裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國103年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第190號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告許鴻源指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度少連偵字第31號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000-000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有不詳廠牌行動電話壹支（含0000-000000門號SIM卡1枚）作為對外聯絡工具，經少年蕭○男（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）於102年4月6日16時36分許，持用插用門號0000-000000號SIM卡之行動電話，撥打丙○○持用之上揭行動電話門號聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日16時46分許，在南投縣南投市○○○路○○○巷○○○號丙○○住處門口，丙○○將其先前向 黃兆榮 所販入之愷他命，其中價值500元之愷他命1包販賣交付予少年蕭○男，並向少年蕭○男收取價金500元，而完成交易，經警依法實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人即購毒者少年蕭○男於偵查中向檢察官所為之陳述，經依法具結，被告丙○○及辯護人復未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形，是證人少年蕭○男於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本案被告所犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪，係法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用之行動電話監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察對象、監察期間之通訊監察書及電話附表在卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，檢察官、被告、辯護人對其真實性未曾爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人少年蕭○男於警詢及檢察官偵訊時證述之情形相符（見警卷第150至15
1頁、偵卷第23頁），並有證人少年蕭○男指認被告相片之犯罪嫌疑人指認紀錄表（見警卷第153至155頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第158頁）、本院通訊監察書及電話附表（見警卷第168頁背面至第169頁）、被告持用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第184頁背面至第185頁）、本院搜索票、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告指認證人少年蕭○男之指認犯罪嫌疑人紀錄表各
1份在卷可稽（見警卷第193頁背面至第196頁背面、本院卷第44至45頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人少年蕭○男非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品愷他命送交予證人少年蕭○男並收取價金，且被告於審理時亦供稱：我這次販賣愷他命是賺一些愷他命免費施用的量等語（見本院卷第95頁背面），顯見本案販賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
三、至被告另以其於102年3、4月間販賣第三級毒品愷他命8次，經臺灣南投地方法院檢察署以102年度偵字第1798號起訴，並經本院以102年度訴字第471號判決判處罪刑確定，本案之犯罪事實與該案具牽連犯之關係，故依刑事訴訟法第
267規定，起訴效力及於本案之犯罪事實，故牽連犯之一部如曾經實體上判決而確定，則就其所牽連之全部事實發生既判力，故本案應諭知免訴判決云云（見本院卷第24至25頁），惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，固應及於全部之犯罪事實，然若起訴之事實與前案判決之事實非同一案件（如事實上一罪或裁判上一罪關係），而為數罪之關係，則本件起訴之事實應非前案判決既判力所及，應為實體上之判決。經查，被告前於102年3月16日至同年4月5日先後販賣第三級毒品愷他命予 陳文昇 、綽號「 古錐 」之人、 陳立豪 、 蔡承佑 、黃俊雄、少年陳○維案件，經本院以102年度訴字第417號（下稱前案）判決判處應執行有期徒刑3年，並於103年3月10日確定，此有上開判決網路列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（見本院卷第5頁、第72至76頁），與本案起訴事實係被告於102年4月6日販賣愷他命予證人少年蕭○男，二者時間、販賣對象均不同，難認被告所犯之本案販賣第三級毒品之方法或結果有犯前案之情，並無修正前刑法牽連犯規定之適用。因此，本案與被告前所犯販賣第三級毒品罪（即前案）乃屬2案不同之販賣第三級毒品事實，自無前案判決之既判力所及之問題存在，被告稱前案已經實體上判決並確定，則為前案所牽連之後案發生既判力，應為免訴判決，依上說明，顯有未合，應不足採。
四、綜上以觀，本案事證明確，被告販賣愷他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣所持有或因販賣所餘而持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未能證明達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，此部分不生持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收之問題。
二、刑之減輕：
（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查：
１、被告於102年5月8日警詢時供稱：我向綽號「恐龍」之男子購買毒品，每次購買10組、每組價錢230元，「恐龍」之聯絡電話為0000-000000，名字好像叫 黃榮龍 或黃志榮，約81年次左右，住南投縣草屯鎮等語（見本院卷第42頁）；102年5月28日警詢時供稱：我所使用Anycall廠牌，門號0000000000號行動電話電話簿內所輸入之「恐龍」門號0000-000000、「恐龍-遠」門號0000-000000號為綽號「恐龍」所使用之電話，綽號「恐龍」之男子好像叫做黃兆榮，好像是81年次，身高約160幾公分，留短髮，未戴眼鏡，住在南投縣○○鎮○○路，我總共向他買3次愷他命，第1次是於102年1月初18時至19時許之間，在南投縣草屯鎮靠近寶雅商店之街上，向他買20公克之愷他命，價錢5,000元，第2次是於102年1月底20至21時許之間，在南投縣南投市○○路靠近BMW服務廠之道路邊，向他買10公克之愷他命，價錢2,500元，第3次是於10
2年3月中旬凌晨0時許，在南投縣南投市○○○○○道路邊向他買10公克之愷他命，價錢2,000元，我都以門號0000-000000號撥打至綽號「恐龍」所使用之門號0000-000000號電話給他等語（見本院卷第50至51頁），並有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片各
1份、手機翻拍照片2幀附卷可稽（見本院卷第53至54頁、第56頁），嗣南投縣政府警察局南投分局依被告前揭指證內容，報請臺灣南投地方法院檢察署指揮偵辦，並實施通訊監察後，循線查獲案外人黃兆榮販賣第三級毒品愷他命，並於102年10月3日以投投警偵字第0000000000號刑事案件報告書報請臺灣南投地方法院檢察署偵辦中，該署以102年度偵字第3468號、103年度偵字第609號起訴，經本院以103年度訴字第153號判決判處罪刑等情，有上開起訴書網路列印本、南投縣政府警察局南投分局103年
8月18日投投警偵字第0000000000號函、上開刑事案件報告書、臺灣南投地方法院檢察署103年8月27日甲○邦賢
102少連偵31字第16123號函、判決網路列印本各1份附卷可佐（見本院卷第15至17頁、第33頁、第57至59頁、第71頁、第77至82頁），堪認偵查（或調查）犯罪之公務員確係因被告所供而查獲其所指毒品來源。
２、本件被告經查獲販賣第三級毒品愷他命予證人蕭○男之犯罪時間，係在102年4月6日，而被告供出案外人黃兆榮先後3次販賣第三級毒品愷他命予被告之犯罪時間，係於
102年1月初至同年3月中旬，已如上述，則本案犯罪時間，既係在被告向案外人黃兆榮購買第三級毒品愷他命時點之後，本件被告供出其毒品來源，與檢警人員對案外人黃兆榮發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，是就被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。
又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認以依該條項對被告販賣第三級毒品之犯行予以遞減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要。據上，被告所為之前開販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，減輕其刑（同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2），並依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑。
（三）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段加重其刑規定之適用。且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭決議參照）。故本案被告雖販賣第三級毒品予未滿18歲之證人少年蕭○男，亦無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
（四）至辯護人以被告販賣第三級毒品對象僅1人、次數1次，金額500元，實際所得亦僅供己吸食之微量毒品，請求審酌被告所犯得憫恕，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑等語（見本院卷第96、99頁），惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告販賣愷他命予證人少年蕭○男，販賣次數僅1次，所得僅為500元，而被告明知愷他命對個人身心及社會治安危害甚深，竟恣意販賣毒品予他人，實已造成社會秩序之潛在危害，殊難以販賣對象、次數及金額非多，且業已如實供陳毒品來源供檢警查緝，縱科以最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第1、
2項減輕後，最低度刑為10月），猶嫌過重，本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，其犯罪亦無因有特殊之原因及環境，致在客觀上足以引起一般同情之處，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，亦無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情事，尚無從依據刑法第59條之規定酌量減輕其刑，辯護人上開所請，尚無可採。
三、刑之量定：
（一）本院審酌毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，被告竟意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，又本案被告販賣之對象1人、販賣次數
1次、犯罪所得500元，被告於偵查及審理中均坦認犯行不諱，並供出毒品來源，深具悔意，兼衡其高中肄業之教育程度、家境貧困之經濟狀況（見警卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）沒收部分：
１、犯罪所得財物：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照），本案被告販賣第三級毒品愷他命所得財物500元，雖未扣案，惟已經被告收取，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、犯罪所用之物部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含0000-000000門號SI
M卡1枚），係被告所有，且供被告犯本案販賣第三級毒品罪聯絡之用等情，業據被告於審理時坦認在卷（見本院卷第95頁背面），且有該等門號之通訊監察譯文可稽，雖未扣案，惟無證據證明確已滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
３、不予宣告沒收之物：扣案之三星廠牌行動電話2支（含0000-000000、0000-000000門號SIM卡各1枚），被告於審理時供稱：扣案之行動電話2支是我私人聯絡使用的，與本案無關等語（見本院卷第95頁背面），查無確切證據足資證明該等物品與被告本案犯行有關，且經臺灣南投地方法院檢察署於103年4月17日發還予被告，有該署103年4月10日扣押沒收發還物受領書影本1份附卷可佐（見本院卷第89頁），故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國103年12月22日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官楊捷羽法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國103年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。