裁判字號：臺灣新北地方法院105年聲字第2369號刑事裁定
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定105年度聲字第2369號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人駱炆靇上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第1423號），本院裁定如下：
主文駱炆靇因犯如附表一所載之罪，所處如附表一所載之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又如附表二所載之罪，所處如附表二所載之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人駱炆靇因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表一、附表二，應分別依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。次按「刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，同法第41條第8項亦規定甚明。另按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院83年度臺抗字第502號裁定意旨參照）；惟上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度臺非字第192號裁定意旨參照）。再按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。復按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋可資參酌）；又關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第238條第1項、第
243條第2項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第108條第
2項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求（最高法院104年度臺抗字第237號裁判意旨參照）。末按，2裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。換言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第464號、86年度臺抗字第472號裁判意旨參照）。
三、經查：受刑人駱炆靇因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別判處如附表一、二所示之刑，並均經確定在案，又受刑人原於105年5月6日以定刑聲請切結書向臺灣新北地方法院檢察署表明就其所犯如附表二所示之罪刑，不同意檢察官向法院聲請定其應執行刑，然受刑人嗣於105年5月30日具狀撤回前揭不同意之聲明，而改為就附表二所示之罪刑請求檢察官向法院聲請定應執行刑等情，此有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、定刑聲請切結書及合併定刑聲請書各乙份在卷可稽，揆諸前揭說明，受刑人於本院第一審裁定前所為向檢察官請求為定應執行刑之聲請，並無不合。是檢察官所為本件聲請，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國105年6月30日
刑事第十四庭法官許珮育上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官盧瑞芳中華民國105年6月30日附表一：
┌─┬─────┬─────┬─────┬──────────┬──────────┐│編││││最後事實審│確定判決│││罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬───┼──────┬───┤│號││││法院、案號│判決日│法院、案號│確定日│├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│1│施用第二級│有期徒刑參│103年9月│臺灣新北地方│103年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│22日│法院103年度│12月31│法院103年度│1月21││││罰金，以新││簡字第6536號│日│簡字第6536號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│2│施用第二級│有期徒刑肆│103年10月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│5日上午11│法院104年度│4月23│法院104年度│5月29││││罰金，以新│時許為警採│簡字第727號│日│簡字第727號│日││││臺幣壹仟元│尿前回溯96││││││││折算壹日│小時內之某│││││││││時│││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│3│施用第二級│有期徒刑肆│103年11月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│18日│法院104年度│4月23│法院104年度│5月29││││罰金，以新││簡字第727號│日│簡字第727號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│4│詐欺│有期徒刑參│104年1月│臺灣新北地方│105年│臺灣新北地方│105年││││月，如易科│15日至104│法院105年度│3月2│法院105年度│3月2││││罰金，以新│年1月16日│簡上字第30號│日│簡上字第30號│日││││臺幣壹仟元│間││││││││折算壹日││││││├─┼─────┴─────┴─────┴──────┴───┴──────┴───┤│備│1.編號1所示之罪刑，業於104年3月4日徒刑易科罰金執行完畢。│││2.編號1至3所示之罪刑，曾經本院以104年度聲字第2884號刑事裁定應執行有期徒刑8││註│月，且得易科罰金確定。│└─┴───────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬─────┬─────┬──────────┬──────────┐│編││││最後事實審│確定判決│││罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬───┼──────┬───┤│號││││法院、案號│判決日│法院、案號│確定日│├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│1│施用第二級│有期徒刑陸│104年3月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│19日│法院104年度│6月9│法院104年度│7月9││││罰金，以新││簡字第2534號│日│簡字第2534號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│2│施用第二級│有期徒刑伍│104年1月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│26日凌晨4│法院104年度│5月20│法院104年度│7月14││││罰金，以新│時5分許為│簡字第2303號│日│簡字第2303號│日││││臺幣壹仟元│警採尿前回││││││││折算壹日│溯96小時內│││││││││之某時│││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│3│施用第二級│有期徒刑伍│104年2月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│16日晚上21│法院104年度│5月20│法院104年度│7月14││││罰金，以新│時9分許為│簡字第2303號│日│簡字第2303號│日││││臺幣壹仟元│警採尿前回││││││││折算壹日│溯96小時內│││││││││之某時│││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│4│施用第二級│有期徒刑陸│104年4月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│3日│法院104年度│6月15│法院104年度│8月15││││罰金，以新││簡字第2849號│日│簡字第2849號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│5│施用第二級│有期徒刑陸│104年4月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│104年│││毒品│月，如易科│13日│法院104年度│9月4│法院104年度│10月16││││罰金，以新││簡字第3975號│日│簡字第3975號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│6│施用第二級│有期徒刑陸│104年6月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│105年│││毒品│月，如易科│6日│法院104年度│12月3│法院104年度│3月9││││罰金，以新││訴字第795號│日│訴字第795號│日││││臺幣壹仟元│││││││││折算壹日││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│7│販賣第二級│有期徒刑壹│104年6月│臺灣新北地方│104年│臺灣新北地方│105年│││毒品未遂│年拾月│7日│法院104年度│12月3│法院104年度│3月11││││││訴字第795號│日│訴字第795號│日│├─┼─────┴─────┴─────┴──────┴───┴──────┴───┤│備│1.編號2至3所示之罪刑，曾經原判決定應執行有期徒刑8月，且得易科罰金確定。│││││註││└─┴───────────────────────────────────────┘