臺灣高等法院高雄分院102年度抗字第328號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第328號民事裁定

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第328號抗告人 張謝義妹 相對人 張萬意 上列抗告人與相對人等間假處分事件，對於民國102年11月11日臺灣高雄地方法院102年度裁全字第2010號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人與相對人為母、子，抗告人於民國81年間向 陳貴峰 購買坐落高雄市○○區○○段00000000地號土地（下稱系爭土地），因贈與而直接登記為相對人所有。然相對人於102年1月23日僅因停車問題，即以拳腳毆打抗告人，為此依民法第416條第1項：受贈人對於贈與人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者；對於贈與人有扶養義務而不履行者，得撤銷贈與之規定，向原審起訴塗銷系爭土地登記（原審卷104年度審重訴字第314號）。又某日住於隔村之某農民前來抗告人家詢問抗告人夫婿，伊聽聞抗告人家要出售系爭土地是否屬實，抗告人才知相對人向外尋找買主，果土地被相對人處分，即有將來不能強制執行或甚難強制執行之虞而有假處分必要。原審竟以抗告人就請求及假處分原因未盡釋明而駁回伊假處分之聲請，已有未合，自應廢棄原裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1項、第
2項所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。
可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。又所謂假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁判意旨參照）。而所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨參照）。
三、經查抗告人於原審提出證明書、不動產買賣契約書、土地登記謄本、原審102年度家護字第217號保護令及起訴狀等資料（原審卷第3至26頁），固堪認已就請求原因為釋明。然就假處分原因，則僅泛稱：某日住於鄰村之某民前去抗告人家詢問抗告人夫婿，伊聽聞抗告人家要出售系爭土地是否屬實等語。既未提出可供本院及時調查之證據，自不能認抗告人就假處分原因已盡釋明之責。依上說明，其聲請假處分，為不應准許。原審駁回其假處分之聲請，理由雖未盡相同，結論則無二致，應認抗告為無理由，應駁回其抗告。
四、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年11月27日
民事第二庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國102年11月27日
書記官馬蕙梅附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。