裁判字號：最高法院107年台上字第1660號刑事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第1660號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官張銘珠被告黃智鴻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月2日第二審判決（106年度上訴字第1452號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度少連偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知K他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，仍分別基於販賣第三級毒品K他命以營利之犯意，與少年朱○晨（名字詳卷）基於販賣K他命之犯意聯絡，於如原判決附表（下同）所示之時、地，先後販賣K他命3次等情。認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。惟經審理結果，以不能證明被告此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於第一審判決附表編號1至3所示販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪。
檢察官上訴意旨略稱：（一）本件除被告之自白外，並有少年朱○晨之證述，及扣案之手機1支（搭配已扣案之SIM卡）、被告與少年通訊軟體微信之對話內容可資佐證。並非僅有被告或共犯之自白，原判決對此部分之認定，尚有違誤。（二）被告究竟有無使用扣案之手機（連同扣案之SIM卡）聯絡販賣第三級毒品之情事？即屬被告自白之補強證據之一，自應詳為調查，以為判斷之基礎，亦非難以調查，然原審並未就扣案之手機通話紀錄、手機內通訊軟體對話內容詳為調查。而本案確有查扣被告之手機連同門號之SIM卡，原審未詳查，逕予認定僅扣得手機而未扣得門號
SIM卡，有審判期日應調查之證據未予調查，及認定事實未依證據之違誤。（三）朱○晨以通訊軟體微信與被告之對話內容，即屬被告自白之補強證據之一，原審未詳加調查，即認定該通訊對話無足為不利於被告之認定，有審判期日應調查之證據未予調查之違法。（四）被告並非配合警詢之內容才坦承犯行，被告於原審所辯，與卷內事證均顯不符，原審未予釐清審酌，即遽以採信，有認定事實未依證據之違法等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有前開公訴意旨所指販賣K他命之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：
（一）公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，主要係以被告之自白、少年朱○晨之證述、扣案毒品及毒品鑑定書為證據。訊據被告固不否認有於附表編號1至3所示之時、地，獨自或與少年朱○晨共同前往附表所示處所，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行。辯稱：當時都是要去購買毒品、並非去販賣毒品，其於警詢、偵查、第一審羈押訊問及第一審訊問時為不實自白販賣毒品，是希望獲得交保等語。
（二）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。
（三）被告雖於偵查、法院羈押訊問、第一審坦承有如附表所示販賣第三級毒品K他命之犯行，惟查：
1、附表編號1部分：依少年朱○晨於偵查中及第一審之證述，雖其有與被告一同前往，然事前並不知被告前往該處之目的為何，於事中亦未見聞被告到該處係從事何事，自難僅憑陪同被告前往，即遽認為共同販毒。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，其若祇針對部分構成要件事實，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，即補強證據與自白相互印證，在客觀上可獲普遍之認同，得以佐證自白之犯罪非屬虛構，具有相當程度真實性，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。然朱○晨之證述，僅可證明其與被告一同前往，況抵達後，被告短暫離開一段時間，對被告究竟前往面會何人、從事何事、交付何物、是否有販賣毒品予他人之犯行等節，由朱○晨之證詞未可查悉。被告於原審否認此部分犯行，是雖被告前曾自白，惟朱○晨之證述均尚未達足以佐證被告販毒自白之真實性，進而得到本件犯罪之確信。
2、附表編號2、3之部分：朱○晨於警詢、偵查中證稱：如附表編號2、3所示時、地，其知被告販毒，並與被告一同前往販賣毒品與他人，且其負責把風等語。是朱○晨上開證述應以共犯自白視之，應審究有無足資補強之證據。又被告於第一審供陳：附表編號3之犯行是以扣案三星手機聯繫，但其內的門號並沒有用來聯絡買賣毒品等語。然就被告被訴附表編號3之部分，亦僅扣得手機1只，惟未查得使用該門號SIM卡以該手機進行通訊之對話紀錄、相關通訊基地台位置或其他以該手機進行販毒有關之事證，是扣案手機，亦不足為被告有販毒行為之補強證據。至卷附通訊軟體通話內容，雖朱○晨證稱這些對話是其和被告以LINE通訊軟體通話之內容，其對於被告賣K他命是知情的，其知道被告要去賣K他命云云。上開通訊對話雖未顯示日期，惟通訊畫面顯示為週一、週二、週三，仍無法證明通話時間為附表編號1至3所示被告被訴毒品交易時間，是該通訊對話無足為不利被告之認定。
3、至其他卷內證據資料，亦不足資為補強證明被告有被訴販賣
K他命之犯行。因以本案無足夠之補強證據證明被告被訴販賣第三級毒品犯行，基於「罪疑利歸被告」原則，自不得為有罪之認定，應為無罪諭知等旨。
按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指販賣愷他命之犯罪事實之積極證據。原判決對於卷內證據資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。又證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。檢察官於本件起訴後，並未聲請調查證據，原審未再為其他調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。檢察官上訴意旨係就事實審法院採證認事及判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決結果之事項，任意指摘，並再為單純事實上之爭執，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年5月16日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官林恆吉法官鄭水銓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月21日