臺北高等行政法院104年度訴字第1740號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第1740號判決

裁判日期：民國105年04月21日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1740號105年4月7日辯論終結原告三創數位股份有限公司代表人 郭守正 （董事長）訴訟代理人 高奕驤 律師
劉佳香 律師被告臺北市政府都市發展局代表人 林洲民 （局長）訴訟代理人 羅駐謒
紀延儒 上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年
9月15日府訴二字第10409119700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未經申請許可，於臺北市○○區市○○道○段○號12樓至RF2層（坐落於臺北市○○區○○段1小段14-1等15筆土地）外牆設置電子展示廣告（下稱系爭廣告），經被告派員至現場勘查後，查認系爭廣告未經申請雜項執照即擅自設置並使用，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條第2款規定及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準，以民國104年5月20日北市都建字第10463583600號裁處書，處原告新臺幣（下同）725,777元（即依原告104年
4月27日補辦雜項執照申請書所載系爭廣告工程造價36,288,890元，乘以千分之20）罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告既認原告係擅自建造建築物，卻以處罰擅自使用建築物
之法令為懲處之依據，顯已相互矛盾，且原處分內容欠缺明確性，實屬重大明顯之瑕疵，應屬無效：
原處分於事實欄及理由欄載明「原告於系爭土地擅自建造，違反建築法第25條第1項規定」，則被告認定原告於系爭土地上之建築物係未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造云云，惟查，原告就系爭土地所建造之系爭建築物實係經被告完成都市審議程序，核發100建字第143號建造執照，歷經5次都審變更程序完成及3次變更設計後（本院卷第101-113頁），而取得103使字第85號使用執照（本院卷第114-118頁），絕無擅自建造抑或擅自使用之違法行為；更何況，倘如被告所認原告違章之事實（此為假設語，原告否認之），則本件處罰之依據亦應係建築法第86條第1款「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」之規定，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第2項第一次即「未經核准，擅自建造建築物，處以建築物造價千分之五十乘以已施作工程進度之罰鍰，並勒令停工補辦手續。不停工補辦手續者，強制拆除其建築物。」之規定（本院卷第33頁）論處，而非如原處分所載之法令依據係建築法第86條第1項第2款（應係建築法第86條第2款之筆誤，蓋該條項次僅有1項）即「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：……二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」之規定，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3項第一次即「未經核准，擅自使用建築物，又擅自使用用途與原核准用途相同者，處以實際違規使用範圍工程造價千分之二十，並勒令停止使用補辦手續。其有第58條情事之一者，得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」之規定云云。又行政處分究係處罰人民何違章行為，實係行政處分重要本質，否則即與行政機關依法行政之義務有違，亦使人民無從措其手足，本件原告確已取得系爭建築物之建造執照合法建造系爭建築物並已取得使用執照，被告卻誤認原告係擅自建造系爭建築物云云，已有重大違誤，竟又於誤認原告係擅自建造建築物之前提事實下，以處罰擅自使用建築物之法令為懲處之依據，顯係相互矛盾，亦欠缺明確性，故原處分確存有重大瑕疵，且此瑕疵係普通社會一般人均可一望即知，而屬重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定，原處分因屬無效。
㈡系爭建築物確已依法審核准予建造，並於建造完成後領有使
用執照，詎被告竟以原告擅自建造為由，作成原處分，實有違法不當之處，亦應予撤銷：
1.原告因承作台北資訊園區案，委託三大聯合建築師事務所設計建造系爭建築物，而於設計之初即就系爭建築物外牆設置電子廣告列入建造內容，此觀諸系爭建築物原始建照圖說即明（本院卷第204-210頁），且於所提都市設計審議核備報告書內說明系爭電子廣告之設置確係符合臺北市廣告物暫行管理規則之設置規定（本院卷第217、219-224頁），嗣經被告於100年4月29日完成都市設計審議程序而准予核備，遂於100年5月24日核發100建字第143號建築執照（本院卷第101-113頁），而系爭電子廣告之現設置位置，實係台北資訊園區案第3次變更設計項目之一，此有都市設計審議第三次變更設計核備報告書（本院卷第225-242頁）及系爭建築物第二次建照變更設計圖說（本院卷第243-249頁）為證，且前開核備報告書所附圖說業已說明，系爭電子廣告設置位置符合法規要求，並經車行視距模擬分析確認不致對行車安全構成重大影響，更附有就系爭電子廣告之LED燈條與系爭建築物內部銜接之細部示意圖等情（本院卷第225-242頁），經被告審核後（前開核備報告書及附圖均蓋有被告印章），復以臺北市政府101年9月11日府都設字第10136480600號函審查變更內容符合原都市設計審議決議並准予核備在案（本院卷第250頁）。嗣系爭建築物及系爭電子廣告設置完成如竣工圖所示（本院卷第252-253頁）後，被告始核發103使字第85號使用執照，並於該使用執照注意事項第3點中載明「適用都市設計審議範圍……101年9月11日府都設字第10136480600號函完成第三次都審變更程序」等語（本院卷第114-118頁），是系爭建築物之電子廣告設置確經被告審查後准予核備在案，故原告並無未經申請擅設電子廣告之情事。準此，原處分所根據之事實，確與事實真相不符，亦即被告認定事實顯有錯誤之情形，則原處分之合法要件實有欠缺，自構成得撤銷之原因。
2.依臺北市廣告物暫行管理規則第4條第3款第5目及第5條第1款之規定，電子展示廣告係屬大型廣告物，其主管機關為臺北市政府主管建築機關；次依建築法第7條之規定招牌廣告為雜項工作物；又依臺北市建築管理工程處網頁所下載之核發大型廣告物雜項執照標準作業程序說明其備註欄已載明：「建築行為包括雜項工作物，應於核發建造執照同時核定，免請領雜項執照。」（本院卷第255頁），蓋雜項執照申請之目的，無非在於確定該雜項工作物之設置會否影響原建築物整體結構、載重、防震等，而有無發生安全疑慮，惟倘建築物於設計建造之初即將該雜項工作物之設置列入整體建物建造之範圍，自就前開所有安全事項為完整之評估，並為一體建造，則無再另行請領雜項執照之必要。故系爭電子廣告係於系爭建築物建築之初即包括在列，而為系爭建築物結構體之一部，經主管機關審核相關建築圖說後，核發100建字第143號建築執照在案，據此，系爭電子廣告依法自毋庸再請領雜項執照。是被告辯稱歷次都審僅同意系爭電子廣告位置，且聲稱原告檢附建造圖說並未標示LED電子展示廣告物名稱，且原告申請100建字第143號建造執照當時並未檢附相關雜項工作物文件云云，均非實在。更何況，被告前開答辯已自認表示，系爭電子廣告業經被告之主管機關（即臺北市政府）核備同意其設置位置。則原告將主管機關即台北市政府所核准之都審第三次變更圖說列入第二次建照變更設計圖說，經被告主管機關核准在案後，原告按圖施作並設置系爭電子廣告，被告並據以核發使用執照，而原告於取得使用執照後，迄今亦未改變該電子廣告之設置位置及內容，則原告自無原處分所稱未經申請「擅自設置」電子廣告之情事，其理至明。至於，被告復辯稱系爭建築物之建造執照卷及歷次變更設計申請書中並無登載雜項工作物概要及檢附雜項工作物概要表，且歷次面積計算表工程造價僅以鋼骨構造計算造價並無計入雜項工作物造價，而100建字第143號建造執照及歷次變更設計申請書既無申請雜項工作物亦無依建築法繳納相關規費，而表示原告並未依建築法及臺北市廣告物暫行管理規則申請雜項執照云云。然查，由於系爭電子廣告於系爭建築物建築之初，即為系爭建築物結構體之一部，並經主管機關審核相關建築圖說後核發100建字第143號建築執照，依前所述，系爭電子廣告本無庸再另行申請雜項執照，即無須於申請建築執照時，另就系爭電子廣告登載雜項工作概要或檢附雜項工作物概要表，亦無庸就此部分繳納相關規費，其理至明。是被告前開所辯，亦無足採。
3.退萬步言，姑不論本件確實無庸另行申請雜項執照乙情，惟觀諸前開臺北市建築管理工程處網頁所下載核發大型廣告物雜項執照標準作業程序說明之標準作業程序欄載有各該層級審核期限（本院卷第255頁），可知請領雜項執照審核期限約為15日（按：櫃檯收件作業期限0.5日＋承辦人審查作業期限11日＋股長複核作業期限1日＋科長核判作業期限2日＋櫃檯發函通知0.5日），然原告依被告核發之103使字第85號使用執照附表指示，向主管機關申請大型廣告物廣告許可證，並因配合行政流程之需，於104年4月27日掛件申請雜項執照此一申請廣告許可證之必要文件；詎料，被告竟逾越前開標準作業程序審核期限，遲未作成准否之決定，更於104年5月20日作成原處分，對原告處以罰鍰，迄至104年10月23日始核發104雜字第25號雜項執照（本案卷第256頁）。則本件雜項執照之審核，因被告行政怠惰致原告之申請遲遲未有定論，豈可將此不利益加諸於原告身上；抑有進者，被告未察前情，逕以原告未取得雜項執照為由而為系爭違法不當之行政處分，自亦有違反誠信原則及平等原則。
㈢原處分就事實認定與援用之法令依據互有齟齬，亦未說明罰鍰金額如何計算而來，顯違行政處分明確性原則：
1.建築物之建造與使用，係屬兩種性質不同之行為，建築法第86條第1項對於擅自建造與使用之處罰，分列兩款規定。在法理上同一建築物，其為擅自建造者，應依同條項第1款處理，如為准予補照，則因補照之結果成為合法建造，如為強制拆除，則建築物因拆除而不復存在，更不發生使用問題。惟在實務上，建築物已擅自建造完成，在未經准予補照或強制拆除之前，即為擅自使用，形成擅自建造與使用兩種情況併存者，比比皆是。但因其擅自建造行為繼續存在無從申請使用執照，縱令兩種情況同在，在法理上亦僅得依同條項第
1款之規定處理。必至准予補照完成建築物建造工程後，而其擅自使用行為繼續存在者，始得依同條項第二款之規定處理，有內政部73年5月10日台內營字第228912號函釋可參（本院卷第202頁）。
2.姑不論原處分認定之事實顯與客觀事實未符而應有撤銷乙節，再不論被告於原處分就處罰原告違法設置、使用電子廣告之情隻字未提，顯違明確性原則；退萬萬步言，縱依被告事後所辯稱原處分係處罰原告擅自設置電子廣告物又擅自使用電子廣告物云云，則依上開內政部函釋要旨，本件即為擅自建造及擅自使用併存之情形（假設語，原告否認之），被告應依建築法第86條第1項第1款之規定論處，然被告竟錯引建築法第86條第1項第2款之規定為處罰依據而作成原處分，從而，原處分確有違誤而應予以撤銷。
3.再者，原處分亦未說明其所處罰鍰725,777元係如何計算而來，此部分亦有違反明確性原則，蓋無論依100建字第143號建造執照所載系爭建築物造價1,101,454,822元（本院卷第101頁），抑或103使字第85號使用執照所載系爭建築物工程造價1,109,234,780元（本院卷第114頁），而計算建築物造價之千分之五十或千分之二十，均無從得出725,777元之原處分罰鍰金額。是原處分除有誤認事實之重大瑕疵外，竟又於誤認原告係擅自建造建築物之前提事實下，錯誤援用法令依據，自屬違反明確性原則。
4.另查，被告辯稱原告業已於104年4月27日補辦雜項執照，顯然原告亦認為本案未依法申請雜項執照，被告依法開罰並無違誤云云。然查，系爭電子廣告之設置業已依法核准建造，並領有使用執照，而無另行申請雜項執照之必要，業如前述，而原告係因被告所核發之使用執照上於附表上加註「本案視訊LED牆另依『臺北市廣告物管理辦法』申請」等語，於啟用系爭電子廣告設備前，即依照被告核發使用執照附表之指示，向主管機關申請大型廣告物廣告許可證，並因配合行政流程之需，而提出雜項執照申請此一廣告許可證申請之必要文件。詎被告竟以此為由，倒果為因，遽認原告亦係認本案並未依法申請雜項執照云云，實令原告無所適從。倘若被告認為，無論系爭電子廣告有無實際刊登廣告之情事，未取得雜項執照即「設置」系爭電子廣告物，而有違反建築法第97條之3第2項之規定云云（假設語，原告仍否認之），然原告於申請系爭建築物之建築執照時，即有將該電子廣告之設置列入建造內容而劃入原始建照圖說當中（本院卷第142頁），被告於斯時即已知悉系爭建築物外牆將有電子廣告之設置。如被告認為該電子廣告之設置有同時申請雜項執照及廣告物許可證之必要，被告何以未在審核系爭建築物之建造執照時即要求原告一併辦理？且被告甚至在原告完成系爭電子廣告之設置如竣工圖所示後（本院卷第143頁），甚至仍核發使用執照，而同意系爭電子廣告之設置，足證被告亦認為系爭電子廣告之單純設置行為，無須先行申請雜項執照及廣告物許可證之必要，被告方會於核發使用執照時，於附表中加註：「本案視訊LED牆另依『臺北市廣告物管理辦法』申請」等語，而表示原告將來如欲啟用系爭電子廣告之前，應辦理雜項執照及廣告物設置許可等。詎被告嗣後竟一反其過去之認定，率謂系爭電子廣告之設置並未取得雜項執照及廣告物設置許可證，即已違反建築法第95條之3規定之「擅自設置」招牌廣告云云而作成原處分，則原處分就此部分之認定顯然有違反誠信原則及信賴保護原則。
㈣並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認臺北市政府都市發展局104年5月20日北市都建字第10463583600號行政處分無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴臺北市政府都市發展局104年5月20日北市都建字第104635
83600號行政處分及臺北市政府104年9月15日院府訴二字第10409119700號訴願決定均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠本案相關辦理進度，說明如下：原告104年4月27日向被告
申請電子展示廣告物雜項執照（本院卷第411頁），後因市民及議員代表陳情電子展示廣告物未經申請許可擅自設置電子展示廣告物，因擅自使用電子展示廣告物致光害影響周遭居民（本院卷第285-289頁），並經臺北市政府環保局來函光害未改善前暫緩發照（本院卷第455頁），查原告未經被告審查許可核發雜項執照及雜項使用執照，逕行設置及使用電子展示廣告物，經被告以違反建築法為理由於104年5月20日北市都建字第10463583600號函課以罰鍰併104年5月25日寄送達證書，原告業於104年6月30日繳納罰鍰（本院卷第456頁），被告於104年10月23日核發雜項執照（本院卷第457頁），又原告因需申請雜項使用執照辦理廣告物許可，需辦理雜項執照報備電子展示廣告物工程進度，後於10
4年11月17日及105年1月13日分別向被告辦理雜項執照報備（本院卷第458-460頁），被告並業於105年1月15日同意被告於104雜字第0025號雜項執照報備電子展示廣告物工程進度已達100%，被告後於105年1月28日核發該電子展示廣告物105使字第0026號雜項使用執照（本院卷第461-468頁）。
㈡查100建字第143號建造執照卷及歷次變更設計申請書並無登
載雜項工作物概要及檢附雜項工作物概要表（本院卷第381-404頁），且歷次面積計算表工程造價僅以鋼骨構造計算造價（62158.858*17720=1,101,454,822元）並無計入雜項工作物造價（本院卷第405-409頁）。依建築法第29條規費計算規定，建造執照或雜項執照按建築物造價或雜項工作物造價收取千分之一以下規費（本院卷第410頁），再查100建字第143號建造執照及歷次變更設計並無繳納雜項執照規費證明，依前開所述100建字第143號建造執照及歷次變更設計申請書既無申請雜項工作物亦無依建築法繳納相關規費，爰本案仍需依建築法及「臺北市廣告物暫行管理規則」申請雜項執照。本案雖經5次變更程序審查，惟都審程序僅同意電子展示廣告物位置，電子展示廣告物仍須回歸建築管理，依建築法申請雜項執照，且查建造執照及歷次變更設計卷均無相關雜項執照申請書及繳納規費證明，顯然原告對本案及建築法認知顯有謬誤。準此，本案確實未依建築法及臺北市廣告物暫行管理規則申請雜項執照及設置許可無誤。
㈢請雜項執照後需向被告所屬施工科申請雜項使用執照完成後
再向被告所屬公寓科請領廣告物許可證後始得使用電子展示廣告物。
1.本案電子展示廣告物雖於100年5月24日核發100建字第143號建造執照時標示於西、北立面圖，復經101年11月29日變更設計核准位置變更，惟於建造執照及歷次變更設計申請書概要表、附表注意事項皆未有併案辦理該視訊LED廣告物之註記，因該使照核發並未有辦理廣告物審查之相關程序，惟100建字第143號建造執照竣工時該電子展示廣告物已設置完成（本院卷第471-474頁），故於103使字第0085號使用執照時加註列管LED視訊廣告物另依「臺北市廣告物管理辦法」申請，以符規定。
2.原告聲稱電子展示廣告物僅為測試，惟該測試廣告物行為仍需俟請領廣告物許可證後始得使用。
㈣原告擅自使用電子展示廣告物致周造成光害影響，有關本案裁罰依據及裁罰金額計算說明如下：
1.依前所述，電子展示廣告物違規行為明確，未依建築法第25條擅自建造且擅自使用事實明確，為避免原告使用電子展示廣告物造成光害影響，被告依同法第86條第2款規定（略以）：「擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」裁罰，被告避免原告使用電子展示廣告物影響周遭住戶，查本案已於104年4月27日掛號申請補辦雜項執照，考量原告已辦理補申請雜項執照程序，被告併依「臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準表」第3項第1次「即未經核准，擅自使用建築物又擅自使用用途與原核准用途相同者，處以實際違規使用範圍工程造價千分之二十，並勒令停止使用補辦手續。其有第58條情事之一者，得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」被告係就本案現況違規行為之事實及避免被告使用該電子廣告物，並考量原告刻正辦理補照程序，被告依權責核處並無違誤。
2.本案裁罰依據係依「臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準表」第3項第1次規定（略以）：「……處以實際違規使用範圍工程造價千分之二十……。」，另查本案電子展示廣告物已於104年4月27日補辦雜項執照，有關該電子展示廣告物造價係依該原告登載於申請書之雜項工作物（電子展示廣告物）工程造價為36,288,890元整（本院卷第411頁），該裁罰金額以該雜項工作物工程造價乘以千分之二十，故裁罰金額為725,777元整。
⒊本案電子展示廣告物屬應申請雜項執照之大型廣告物，惟本
案未依規定申請建築執照又被告擅自使用該電子展示廣告物，係違反建築法第25條規定併以違反同法第86條第2款規定裁處，另「招牌廣告及樹立廣告」之管理於「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」分屬二違規行為，相關裁罰係依行政罰法第25條規定:「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」。
㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴本件原處分送達是否合法？⑵原告以原處分有重大瑕疵為由，先位聲明，求為確認原處分無效，是否有理由？⑶被告以原告擅自建造，違反建築法第25條第1項規定，依同法第86條第2款規定及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準，裁處原告罰鍰725,777元，是否適法？茲分述如下：
㈠關於原處分送達是否合法部分：
1.按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」、「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」，行政程序法第72條第1項前段、第73條第1項定有明文。
2.訴願決定不受理之理由略以：裁處書經被告交由郵政機關按原告地址（臺北市○○區○○路○○號）寄送，於104年5月25日送達，是本件原告提起訴願之期間末日為104年6月24日，惟原告遲至104年6月25日始提起訴願，已逾法定不變期間云云。
3.然查，原處分送達之地址（臺北市○○區○○路○○號）並非原告之營業處所，原告業已於103年7月28日變更營業處所為「臺北市○○區市○○道○段○號」並辦理遷址變更登記完成（參本院卷第130-136頁），被告於104年5月20日寄送原處分時，自應向原告最新之營業處所為之。雖原告於104年4月27日向被告申請雜項執照時，原告委託之建築師事務所誤將原告之通訊地址記載為「臺北市○○區○○路○○號」，惟原告嗣後發現該錯誤後，旋即於104年5月5日以電子郵件通知被告承辦人員，說明原告之通訊地址已變更為「臺北市○○區○○路0段00號10樓」（參本院卷第188頁），此際被告應已知悉原告地址已非臺北市○○區○○路○○號。又被告先前就系爭電子廣告物之設置問題要求原告提出說明時，原告亦曾於104年5月5日正式發文回覆被告，該回函所載原告之聯絡地址亦為「臺北市○○區市○○道○段○號」（參本院卷第
190頁）。此外，被告就另案認原告有違反建築法之行為，亦曾於104年5月14日作成行政處分，並將該裁處書送達原告位於臺北市○○區市○○道○段○號之地址（參本院卷第137-139頁），是被告對於原告業已變更營業處所乙節，實知之甚詳。被告雖稱：該裁處書承辦單位係建管處裡面之公寓大廈管理科，而本件是處罰承辦單位係建管處裡面之建照管理科，承辦單位不同云云。然無論係另案之公寓大廈管理科或本件之建照管理科，對人民而言，既均屬建管處之內部單位，即不能以此推稱其不知原告之合法送達地址為「臺北市○○區市○○道○段○號」。是被告猶將原處分寄送至原告變更前之營業處所，顯違行政程序法第72條第1項前段之規定，準此，原處分之送達即非合法，自不生送達之效力。則原告稱其原處分實際上係經郵務機關逕行轉寄原告，原告始於104年5月28日收受原處分，是原告於104年6月25日提起訴願，並未逾不變期間，本件起訴應屬合法，本院應為實體審理。㈡關於先位聲明求為確認原處分無效部分：
1.按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」。
2.次按「所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採『明顯瑕疵說』與『重大瑕疵說』作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款『其他具有重大明顯之瑕疵者』之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須『在某程度上猶如刻在額頭上般』明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。」最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果。
3.原告主張：原處分於事實欄及理由欄載明「原告於系爭土地擅自建造，違反建築法第25條第1項規定」，惟原告就系爭土地所建造之系爭建築物實係經被告完成都市審議程序，核發100建字第143號建造執照，歷經5次都審變更程序完成及3次變更設計後，而取得103使字第85號使用執照，絕無擅自建造之違法行為；更何況，倘如被告所認原告違章之事實，則本件處罰之依據亦應係建築法第86條第1款「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」之規定，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第2項第一款即「未經核准，擅自建造建築物，處以建築物造價千分之五十乘以已施作工程進度之罰鍰，並勒令停工補辦手續。不停工補辦手續者，強制拆除其建築物。」之規定論處，而非如原處分所載之法令依據係建築法第86條第2款即「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：……二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」之規定，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3項第一款即「未經核准，擅自使用建築物，又擅自使用用途與原核准用途相同者，處以實際違規使用範圍工程造價千分之二十，並勒令停止使用補辦手續。其有第58條情事之一者，得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」之規定云云。又本件原告確已取得系爭建築物之建造執照合法建造系爭建築物並已取得使用執照，被告卻誤認原告係擅自建造系爭建築物云云，已有重大違誤，而屬重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定，原處分應屬無效云云。
4.然本件系爭外牆電子展示廣告物依規定仍須申請雜項執照始得興建，原告確有擅自建造之違章情事(詳後述)，本此而論，原告主張「被告誤認原告係擅自建造系爭建築物，已有重大違誤，原處分應屬無效」云云，即無可採。至於原處分處罰之依據應係建築法第86條第1款，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第2項第一款，而非建築法第86條第2款及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3項第一款乙節，固有瑕疵，應屬違法撤銷之問題。經核並無行政程序法第111條第7款所規定之一望即知其有重大明顯之瑕疵，自難認有何行政處分無效之事由。原告先位聲明求為確認原處分無效，要無理由。
㈢關於備位聲明部分：
1.按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」、第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」、第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」次按臺北市建築管理自治條例第9條規定：「申請建築許可時，除法令另有規定外，下列情形得併案辦理：一、建造執照包括雜項工作物可同時施工者，雜項執照得併建造執照申辦。二、建造執照包括拆除工程者，拆除執照得併建造執照申辦。」
2.被告以原告未經申請許可，於臺北市○○區市○○道○段○號12樓至RF2層外牆設置系爭電子展示廣告，經被告派員至現場勘查後，認系爭廣告未經申請雜項執照即擅自設置並使用，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條第2款規定及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準，處原告725,77
7元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定以其提起訴願已逾30日之法定不變期間為由決定不受理，有被告104年5月20日北市都建字第10463583600號裁處書（本院卷第96頁）、104年5月27日北市都建字第10463592000號函（原處分卷第12頁）、104年6月16日北市都建字第10435076500號函（原處分卷第14-15頁）、臺北市政府104年9月15日府訴二字第10409119700號訴願決定書（原處分卷第9-11頁）等資料影本附卷可稽。此部分事實堪予認定。
3.原告稱：系爭外牆電子展示廣告物業經五次都審變更程序、三次變更設計，且處分機關已核發100建字第143號建造執照及103使字第0085號使用執照，並無擅自設電子展示廣告物云云。惟查：
⑴依前開建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市
）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。同法第7條規定，所謂雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告等。同法第28條第2款規定，雜項工作物應請領雜項執照。（本院卷第291-308頁）。另查外牆電子展示廣告物為「臺北市廣告物暫行管理規則」第4條規定之大型廣告物，有關大型廣告物依該管理規則第10條規定，需檢附相關文件向主管機關申請廣告物設置許可並於依設計圖說裝設完成後，請領廣告物許可證，其中應備書圖文件包含雜項執照申請書（本院卷第333-33
9頁）。另依原告所稱之都審變更程序其中100年4月29日府都設字第10032894200號函核備都審報告書，有關電子展示廣告物經建築師檢討當時即以「臺北市廣告物暫行管理規則」檢討為大型廣告物並依大型廣告物相關規定辦理（本院卷第340-345頁）。且被告核發103使字第0085號使用執照注意事項附表已加註：「本案視訊LED牆另依臺北市廣告物管理辦法申請。」（本院卷第346-351頁）。足見系爭外牆電子展示廣告物應申請雜項執照，始得設置興建。
⑵另依「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置
辦法」（參本院卷第313-315頁）第1條規定：「本府為改善都市景觀、健全開發管理辦理都市設計及土地使用開發許可之審議與研究……。」，依「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」（本院卷第316-325頁）附件一審議圖件基準表內容規定，審查內容包含敷地計畫、設計構想說明及相關土管規定與都市設計要點審查。查都市設計及土地使用開發許可審議機制係為維護都市景觀僅就建築物與都市環境關係審查，以彌補都市計畫專注於二度空間的不足，透過都市設計管制規則的擬定引導並控制都市開發的形式，故都審機制並未納入建築管理相關法令審查，有關建築管理仍需回歸建管法令。
⑶關於原告所稱100建字第143號建造執照案，雖歷經5次都審
變更程序，然其審查重點乃在該100建字第143號建造執照之建築物，而就該建築物外牆另設置之系爭外牆電子展示廣告物部分，歷次都審僅同意電子展示廣告位置，並非核發系爭外牆電子展示廣告物之雜項執照（參本院卷第326-330頁）。至於第3次變更設計都審變更程序，臺北市政府雖以101年9月11日府都設字第10136480600號函核備在案，惟該都審變更內容亦僅同意變更電子展示廣告位置，亦非核發系爭外牆電子展示廣告物之雜項執照，且第三次變更設計都審核備函說明三已表示涉及建管法令部分，仍請依相關建管規定辦理（本院卷第331頁）。
⑷原告稱其申請100建字第143號建造執照當時已將電子展示廣
告物列入建造內容而劃入原始建照圖說，為何於審核系爭建築物之建造執照未要求原告一併辦理云云。經查「臺北市建築管理自治條例」第9條規定：「一、建造執照包括雜項工作物可同時施工者，雜項執照得併建造執照申辦。……」，所謂「雜項執照得併建造執照申辦」，係指：雜項執照得併建造執照併辦，或亦可於申請建造執照後另案辦理而言。而究竟是否併建照辦理應由申請人自行考量，法規並無強制規定，申請人如要求併建照辦理，自應一併提出雜項執照申請書，始得併辦。
⑸查原告申請100建字第143號建造執照時，依100建字第143號
建造執照卷及歷次變更設計申請書並無登載雜項工作物概要及檢附雜項工作物概要表（本院卷第381-404頁），且歷次面積計算表工程造價僅以鋼骨構造計算造價（62158.858*17720=1,101,454,822元）並無計入雜項工作物造價（本院卷第405-409頁）。再查100建字第143號建造執照及歷次變更設計並無繳納雜項執照規費證明，依前開所述100建字第143號建造執照及歷次變更設計申請書既無申請雜項工作物亦無依建築法繳納相關規費，足見原告申請100建字第143號建造執照時，並未提出雜項執照申請，而係直到104年4月27日始正式申請系爭外牆電子展示廣告物之雜項執照(參本院卷第
178頁筆錄），則被告自無法就系爭外牆電子展示廣告物為併案辦理。另被告於103使字第0085號使用執照註記「本案視訊LED牆另依『臺北市廣告物管理辦法』申請」，已提醒原告仍應依規定辦理雜項執照，原告始於104年4月27日補申請雜項執照。
⑹另查系爭外牆電子展示廣告物於103年4月23日業已設置完
成，業據原告訴訟代理人 陳明 (參本院卷第486頁筆錄），並有103使字第0085號使用執照附卷可參(請參本院卷第114頁原證4)。而原告直到104年4月27日始申請該廣告物之雜項執照，是原告確有未經申請許可，擅自設置系爭電子展示廣告物之違章情事，應堪認定。原告主張其並無擅自設電子展示廣告物云云，此部分要無可採。
4.原處分記載之違章事實，與所適用之法律依據不相適合，仍有瑕疵，應予撤銷：
⑴建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（
局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」該條雖將擅自建造或使用規定於同項，然建築物之建造與使用，係屬兩種性質不同之行為，故建築法第86條第1項對於擅自建造與使用之處罰，乃分列兩款規定。其第1款規定擅自建造之處罰，第2款規定擅自使用之處罰。又臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第2項第一款規定：「未經核准，擅自建造建築物，處以建築物造價千分之五十乘以已施作工程進度之罰鍰，並勒令停工補辦手續。不停工補辦手續者，強制拆除其建築物。」，另裁罰基準第3項第一款規定：「未經核准，擅自使用建築物，又擅自使用用途與原核准用途相同者，處以實際違規使用範圍工程造價千分之二十，並勒令停止使用補辦手續。其有第58條情事之一者，得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」，亦係將擅自建造與擅自使用分別訂定不同之裁罰基準，兩者不可混淆。
⑵查原處分於事實欄及理由欄載明「原告於系爭土地擅自建造
，違反建築法第25條第1項規定」，但卻於事實欄及法令依據引據建築法第86條第1項第2款，及上開裁罰基準第3項第一款，而非引據建築法第86條第1項第1款，及裁罰基準第2項第一款(參本院卷第96頁）。依前開說明，原處分記載之違章事實，與所適用之法律依據已不相適合，難謂無瑕疵。⑶就此，本院於準備程序曾為闡明：「本件原告未經事先申請
擅自『建造電子展示廣告物』，違反建築法第25條規定，應依建築法第86條第1項第1款『擅自建造』處罰，何以原處分事實欄記載『依第86條第1項第2款』及『裁罰基準第3項』處罰？(正確應為裁罰基準第2項？)」被告訴訟代理人答稱：「如果在建造階段被查獲，而發現沒有申請建築執照，是屬於施工科所承辦，此際應用第1款擅自建造處罰，本件因為已建造完成，有人抗議光害問題，且有電視報導等資料，所以才處罰擅自使用，如果依擅自建造處罰，其金額會依建造成本千分之50處罰，比本件之千分之20更多，對原告並不利，所以我們還是只處罰他擅自使用的行為。關於裁處書事實欄記載部分，我們當庭補正，是處罰擅自使用，違反建築法第25條第1項規定，以及同法第86條第1項第2款。」(參本院卷第193頁筆錄）。足見，經本院闡明後，被告係補正，將違章事實由「擅自建造」，變更為「擅自使用」，俾與適用之法律依據相互一致。然關於處分事實之補正，必須符合同一性始得為之，建築物之建造與使用，係屬兩種性質不同之行為，已如前述，本件原處分認定之違章事實既為「擅自建造」，則被告於訴訟中變更為「擅自使用」，已不具同一性，自不應准許。雖然被告係考量「擅自建造」依建造成本千分之50處罰，較「擅自使用」之千分之20為重，為原告利益而變更為「擅自使用」，然原告既於103年4月23日即有「擅自建造」之違章事實，即不因其嗣後於104年4月27日始申請該廣告物之雜項執照而礙於違章行為之認定。原處分違章事實既已記載「擅自建造」，縱引據之法條依據不相適合，於本院闡明後，被告應係補正變更引據之法條依據，而非將違章事實由「擅自建造」，變更為「擅自使用」。原處分既有上開瑕疵，自屬違法，應予撤銷。
⑷至原告另稱同一廣告物之使用行為被告於104年5月14日已
裁處4萬元，本件復為裁處，違反一事不二罰乙節。查被告104年5月14日裁處原告4萬元罰鍰，係處罰原告未經許可先行使用之行為(參本院卷第138頁，原證10)，本件原告違章事實既為擅自建造，與未經許可先行使用，二者即屬不同行為，要不生違反一事不二罰之問題，附此敘明。
㈣綜上，原告所訴，關於先位聲明求為確認原處分無效部分為
無理由，應予駁回。關於備位聲明請求撤銷原處分及訴願決定部分為有理由，應予准許。爰撤銷訴願決定及原處分，著由被告另依本院法律見解重為適法之處分。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年4月21日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃秋鴻
法官陳鴻斌法官陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年4月21日
書記官劉道文