裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第357號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第357號抗告人即受刑人 馮正年 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國110年1月5日裁定（109年度聲字第5085號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人馮正年（下稱抗告人）因犯如附表所示各罪，先後經如附表所示之法院判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，各罪均在附表編號1所示判決確定日前所犯，有各該判決書及本院被告前案紀錄表可佐。茲據抗告人請求檢察官就得易科罰金及不得易科罰金部分聲請定應執行刑，原審法院審核相關卷證後，認除聲請書之附表編號1「備註」欄「臺中地檢107年度執字第14623號」應更正為「臺中地檢107年度執字第14623號（已執畢）」、編號2「犯罪時間」欄「107年4月某日」應更正為「107年4月13日至15日6時前某時」、編號4「確定判決（判決確定日期）」欄「108/02/21」應更正為「108年2月1日」、編號5「犯罪日期」欄「106年12月14日18時許至同年月16日21時間」應更正為「106年12月25日」外，本件聲請為正當，應予准許，爰裁定應執行有期徒刑2年等語。
二、抗告意旨略以：法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；刑法刪除連續犯之規定，應回歸數罪併罰以維護刑罰之公正性，如本院97年度上訴字第5195號毒品案判決共判處132年8月，而定應執行8年；101年度上訴字第2503號偽造文書案判決共判處18年3月，而定應執行1年9月；新北地院106年度訴字第351號詐欺案判決共判處15年1月，而定應執行2年10月；或施用毒品案件原定應執行1年6月，經本院106年抗字第1029號撤銷發回後更定應執行11月，從而抗告人所犯竊盜、詐欺等罪經原審法院裁定應執行有期徒刑2年實有過於苛重，懇請給予自新機會以早日回歸社會家庭云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。次按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。且行為人所犯為數罪併罰，其中雖有得易科罰金罪，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。是對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。
四、經查：
（一）抗告人因犯如附表所示毒品、竊盜、詐欺等案件，先後經臺灣臺中地方法院、臺灣花蓮地方法院及原審法院判處如附表所示之罪刑確定，各罪均係於附表編號1所示之判決確定日期前為之，且原審法院為本件犯罪事實最後判決之法院，有各該判決書及本院被告前案紀錄表（見原審卷第13至139頁，本院卷第25至80頁）在卷可佐。又抗告人所犯如附表編號1至6所示之罪得易科罰金，其餘之罪則不得易科罰金，經其請求檢察官聲請定其應執行刑，亦有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」1份附卷可憑（見109年度執聲字第3722號卷第2頁），是檢察官據以聲請定其應執行之刑，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，核屬正當。從而，原裁定就上開各罪，以各該罪之宣告刑為基礎，合併定其應執行刑為有期徒刑2年，係在上開罪刑中之最長期有期徒刑7月以上，各刑合併之刑期有期徒刑2年9月以下，顯未踰越刑法第51條第5款所定之外部性界限；亦無違反內部性界限，或有何明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬原審法院裁量職權之適法行使，自無違誤。至抗告人所犯如附表所示之罪刑雖有部分已執行完畢，然屬檢察官於換發執行指揮書時，應予扣除之問題，並不影響本件之結果。
（二）又刑法刪除連續犯之規定，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，均應從輕酌定應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。
（三）抗告意旨雖舉出其他法院裁判之例，而指摘原審法院之裁量過苛云云。然依卷附各該確定刑事判決之認定，以抗告人所犯各罪之犯罪態樣、日期及次數之密度、手段、行為所造成之實害進行總檢視，原裁定上開定刑尚無不當，更無輕重失衡或違反罪刑相當原則之處。且各案情節不同，尚難比附援引，抗告人所舉他案定執行刑案例，指摘本件定刑過重，尚非有理。是抗告人執此指摘原裁定不當，請求從輕裁定自非有據。
五、綜上所述，抗告人徒憑己見提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年3月8日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳淑婷中華民國110年3月8日