裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第540號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第540號上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人 林廷隆 律師被上訴人即附帶上訴人甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十五年五月九日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一００號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於九十六年七月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付超過新台幣叁拾柒萬捌仟零肆拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）除確定部分外，由上訴人乙○○負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審
法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）九十五年六月二日合法提起上訴，而被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。
㈡本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）九十三年七月二十七日簽訂承攬契約，約定由被上訴人自同年七月間起至八月下旬於台北縣板橋市○○○路○號，博可興公司之營業處所實施裝潢工程，兩造原合意工程款為新台幣（下同）八十二萬元，由被上訴人施作如原證二之工程，嗣後經上訴人要求再行施作如原證三第三項所示之追加工程為三十九萬五千三百元，經扣除上訴人要求不需要施工原屬原證二之工程款為十萬五千七百五十元，上訴人應給付工程款為一百一十萬九千二百五十元，上訴人之前已給付工程款五十五萬元，上訴人尚應給付五十五萬九千二百五十元，屢經催索，上訴人均置之不理。又台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書（下稱鑑定報告）有關總價部分難令被上訴人接受，被上訴人認為計算方式應係：系爭木工工程約定金額八十二萬元－檢討追減應扣金額九萬六千九百零八元（即118908元－15000元－7000元）＋檢討追加應加金額五千八百八十五元＋加帳三十七萬七千九百四十元（即330515元＋13425元＋15000元＋19000元）－十萬九千四百五十元＝九十九萬七千四百六十九元。而被上訴人已領工程款為五十五萬元，故上訴人應再給付被上訴人之款項為四十四萬七千四百六十九元，因原審判決上訴人應給付被上訴人之款項為四十二萬八千五百五十元。是以被上訴人自得再請求上訴人給付一萬八千九百一十九元。爰本於兩造之承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人四十四萬七千四百六十九元及自九十五年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付五十五萬九千元本息，原判決命上訴人給付被上訴人四十二萬八千五百五十元本息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴。被上訴人僅就敗訴部分中十三萬零七百元本息部分，提起附帶上訴，其餘敗訴部分，並未據以上訴，應已確定。被上訴人嗣又將附帶上訴金額減縮為一萬八千九百一十九元）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分上訴人應給付被上訴人一萬八千九百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審及附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、上訴人則以：兩造於簽訂承攬契約後，約定於九十三年八月間完工，但被上訴人並未依約完工，因被上訴人欠缺資金週轉，常常停工，上訴人乃於九十三年九月間以電話向被上訴人解除系爭契約，另找證人丙○○修改一樓之櫃檯，找樺一公司即證人 方本山 施作一、三樓之輕鋼架及一、二、三、四樓的天花板，另行支出十二萬八千元，自行購買櫃台玻璃支出三萬五千元，鐵工及鋁門窗、不鏽鋼大門等工程則由鐵工 陳有志 施作，支付陳有志十一萬五千元，其後再找丙○○施作四樓之裝潢，連同一樓修改與裝潢共計支付丙○○十七萬四千元，準此，被上訴人並未完工，且被上訴人自始並未提出完工證明，且上訴人未施作之工程款應並非一萬五千七百五十元。上訴人從未看過原證三之估價單，被上訴人如有施作追加部分工程，上訴人應係要求追加時即要被上訴人提出估價單，焉可能於完工後才要求被上訴人提出估價單？更何況依被上訴人主張其係九十三年八月下旬完工，但原證三之估價單所載之日期卻是九十三年九月三十日，此顯違一般工程之經驗法則。再者，被上訴人所稱之追加工程，僅為修改，且上開被上訴人所稱之追加工程，均係上訴人自行找丙○○修改並自行支付修改費用予丙○○，因此，被上訴人並無修改或追加工程之行為，另原證三所列之追加工程有多項重複，原證三之追加工程第一項所列「一樓櫃檯內增高」即原工程第四項之「一樓收銀台」，且一樓櫃檯並未增高，且由上訴人自行僱用丙○○完工，第二項所列「包覆冷氣管線部份」應為原工程第二三項所列「後增牆面包覆」，第三項所列「二樓展示間牆面包覆木板」即原工程之「二樓隔間牆」，「一樓半高櫃」即原工程之「半高櫃一樓」，「一樓吊櫃」即原工程之「一樓隔間牆」「一樓中柱牆面包覆」、「一樓中柱」之工程，「洞洞板」即原工程之第三、七、八項內，被上訴人係施工木工工程，自不包括「電料材料」之施工，被上訴人亦未施工玻璃之部份之工程；因二、四樓之輕鋼架骨架並未通過驗收不應列入被上訴人得請求之報酬，是鑑定報告中第二三頁中之二、四輕鋼架骨架不含發化板一萬六千二百二十五元部分應扣除；另因玻璃部分係上訴人找人施作並支出三萬五千元，故第三一頁玻璃部分三萬元不應列為追加帳等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶答辯聲明㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：兩造於九十三年七月二十七日簽訂承攬契約，由被上訴人自同年八月五日起在台北縣板橋市○○○路○號之營業處所實施裝潢工程，由被上訴人提出原證二之估價單為九十五萬九千元，雙方協議僅由被上訴人施作木工之工程，工程價款為八十二萬元如原證二所示。上訴人另行將鐵工及鋁門窗部份之工程交付被上訴人下包即陳有志即振騰工程行，由上訴人支付陳有志十一萬五千元。被上訴人並未施作原證三第二項所示未施工之木工工程。被上訴人已受領工程款五十五萬元。台北縣板橋市○○○路○號之營業處所之一至四樓輕鋼架為被上訴人所施作，一至四樓之天花板由上訴人所施作之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：本於兩造之承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人四十四萬七千四百六十九元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否已完工？被上訴人是否已施作追加工程？應追加多少？被上訴人未施作之工程款應追減多少？追加減後被上訴人得向上訴人請求之工程款，應為多少？茲析述如下。
五、被上訴人是否已完工？㈠被上訴人主張系爭工程工程最後工程為輕鋼架及天花板部份
，一、三樓部份原始設計圖僅有輕鋼架，並無天花板，而二、四樓部份之原始設計圖即有輕鋼架及天花板，但因上訴人事後要求不作二、四樓之天花板，所以證人 廖漁山 已施作完成一至四樓之輕鋼架等情，為上訴人所不爭執，並經證人廖漁山於原審到庭證述屬實，上訴人自認一、三樓之輕鋼架與天花板不符合，由上訴人另行雇工支付費用更換一、三樓之輕鋼架，並覆蓋一至四樓之天花板，亦經證人方本山證述在卷（見原審卷第八八、八九頁），準此，就一至四樓輕鋼架之部份，被上訴人應已施工完畢。
㈡證人丙○○證述就其木工施工部份均已完工等語（見原審卷
第一０八頁），從而，被上訴人主張所施作之木工工程均已完工等情，堪信為真。況依上訴人所提出另行支付之各項費用如被證二所示（見原審卷第六六頁），並無被上訴人所列之原始工程部份，因此，上訴人並無另行支出其他費用施工原屬於兩造合意之工程內容，則兩造合意之原工程應已完工。
㈢至於上訴人抗辯以電話解除系爭契約，為被上訴人所否認，
上訴人復未舉證以實其說，自難認可採。綜上，被上訴人主張系爭工程已完工，應為真實，上訴人空言抗辯，自非可採。
六、被上訴人是否已施作追加工程？應追加多少？被上訴人未施作之工程款應追減多少？追加減後被上訴人得向上訴人請求之工程款，應為多少？㈠證人丙○○證述：有施作原證三追加工程所示之第一至五項
工程，除第四項「一樓半高櫃」工程，係原始圖面即有設計外，其餘第一、二、三、五項工程均為原始圖面所無，而第四項工程「一樓半高櫃」加計第五項「一樓吊櫃」及原證二木工工程第五項「半高櫃一樓」工程部份，總計施工為一０九尺，以上工程均向被上訴人請款，不知兩造何項為追加工程等語（見原審卷第一０八頁）。兩造既以原始圖面為施工依據，被上訴人提出原證三之追加工程第一、二、三、五項所列「一樓櫃檯內增高地板（3,500）」、「包覆冷氣管線部份（後一段）（15,000）」、「二樓展示間牆面包覆楓木板（57,000）」、「一樓吊櫃（60,000）」部份，既為原始圖面所無，應為上訴人另行要求施工，自應為追加工程，上訴人抗辯前開追加工程係原工程之一部份，即非可採。
㈡原證三所示追加工程第四項工程「一樓半高櫃（134,400）
」，雖為原始設計圖面即有，但原證二第五項所列「半高櫃一樓」之施工數量僅為三十九尺，但據證人丙○○證述：原證三所示追加工程第四項工程「一樓半高櫃」加計第五項「一樓吊櫃」及原證二木工工程第五項「半高櫃一樓」工程部份，總計施工為一０九尺等語。經查原始工程原證二第五項所列「半高櫃一樓」之施工數量僅為三十九尺，經本院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，實地丈量結果，實際施作八五尺。（見鑑定報告第九頁）被上訴人主張此部份工程係事後經上訴人要求而追加等情，應為真實。
㈢上訴人抗辯被上訴人並未將一樓櫃台增高地板云云。然查，
證人丙○○證述：追加工程中之「一樓櫃檯內增高地板」之工程，上訴人叫其拆除後等語（見本院卷第一０八頁，九十五年四月十八日筆錄），從而，上訴人此部份之抗辯，顯與事實不符，並不可採。
㈣經本院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，實
際施作數量與估價數量核對，加帳為三十三萬零五百十五元，減帳為十萬九千四百五十元，本工程檢討追減應扣除十一萬八千九百零八元，檢討追加應加帳五千八百八十五元，合計施工金額為九十二萬八千零四十二元，扣除已請領之工程款五十五萬元，被上訴人可請求之工程款應為三十七萬八千零四十二元，有鑑定報告在卷可稽。
㈤被上訴人雖主張：鑑定書就一樓收銀檯認為應再減帳一萬零
五百，此意見甚為荒謬，蓋被上訴人確實已依約施作，而上訴人在被上訴人就此部分施作完畢後另有其他不同於其原先之意見，故要求被上訴人在不計費用之情形下再另行修改，被上訴人不同意無償修改，上訴人方才另行付費僱用他人修改，在此情形之下焉能扣被上訴人原應得之款項？就一樓中柱牆面包覆部分，此等中柱牆面並非裝潢之人以手工施作，而係在市面上購買成品，此等成品皆有固定尺寸，以系爭工程一樓中柱而言，其中柱牆面可使用之最小尺寸即為七十二尺，若係更小一號之成品即低於五十八尺，根本無法裝潢在系爭工程，是以被上訴人只能購買七十二尺之中柱牆面，而此一中柱牆面在超出五十八尺以外之部分必須鋸掉而成為廢料，故該鑑定認為應減掉七千元，實係外行人之說法。就二樓展示間牆面包覆楓木板部分。被上訴人認為應以「牆壁之全長」計算，而該鑑定報告卻認為應以「牆壁之全長－門、窗之面積」計算。然在施工時必須整塊楓木全部貼到牆面上而後細細施工去除部分材料讓窗戶及門能夠暢通，所以原來覆蓋在窗戶及門的位置上之楓木木板均逐一被切除，而成為廢料，根本不能再加以使用，所以此一部分完全係施工程必然報廢之物品。鑑定者之身分竟係所謂「法規委員會」之委員，被上訴人實質疑該鑑定之委員究竟是否係實際從事裝潢業之人？否則焉有可能產生對木工原木施作如此陌生之見解。就玻璃部分鑑定認為應追加之金額僅為三萬元，係依廠商提供玻璃之報價計算金額，然玻璃並非廠商提供即自動裝設在該房屋上，必須經過被上訴人拋光、加工而後再行安裝於該房屋上，同時更須另外以五金配件等零件加以固定，是以該鑑定以玻璃之進價做為計算之金額，顯難令人心服云云。惟查被上訴人對於鑑定報告所為之質疑，並未舉證以實其說，已難採信。況被上訴人以購買之中柱牆面鋸掉之方法施工，係為求自己施工之方便，自不應將此多出廢料支出，轉嫁由上訴人負擔。是以被上訴人執此主張，即非可採。
㈥至於上訴人雖辯稱：就輕鋼骨架部分，被上訴人施作之輕鋼
骨架，二、四樓與天花板不符，係由上訴人另找 方山本 施作，方山本施作一至四樓之天花板及二、四樓之輕鋼架，因二、四樓之輕鋼架骨架並未通過驗收不應列入被上訴人得請求之報酬，所以鑑定報告輕鋼架骨架不含發化板一萬六千二百二十五元部分應扣除。另外玻璃部分三萬元不應列為追加帳，蓋玻璃部分係上訴人找人施作支出三萬五千元云云。惟查上訴人亦未能舉證以實其說，自不足採信。況上訴人既不曾就被上訴人施工有何瑕疵，催告被上訴人修補，依民法第四百九十三條、四百九十四條規定，上訴人亦不能請求減少報酬，或自行修補而請求償還修補之必要費用。上訴人執此抗辯，即非可採。
㈦綜上，被上訴人可請求之工程款應為三十七萬八千零四十二
元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年一月十八日起至清償止之法定遲延利息，逾此部份，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於兩造之承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人三十七萬八千零四十二元及自起訴狀送達翌日即九十五年一月十八日九十四年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人應予給付，並為假執行之宣告，核無違誤，而上開不應准許部分，原審駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴及附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四五０條、第四四九條第一項、第七九條、第三八五條第一項前段，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國96年8月8日
書記官顧倪淑貞