裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1445號民事判決
裁判日期：民國89年02月09日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一四四五號
上訴人乙○○○訴訟代理人 林良財 律師複代理人 游香瑩 律師被上訴人甲○○住台北縣土城市○○街八十八之二號訴訟代理人 林秋松 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年八月六日台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一五九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、使用執照雖記載系爭地下室之用途為「防空避難室」，但不得憑此認定被上訴人即為系爭地下室之共有人，故被上訴人主張其對於系爭地下室有所有權關係，得行使所有物返還請求權，尚非有理由。
㈡、系爭地下室之用途為「防空避難室」，非必即屬區分所有建物之「共同部分」，仍須視權利人或起造人間有無約定為共同使用部分而定。本件系爭地下室在實際使用上與整棟建築物並無不可分之關係，故未見當初起造人將系爭地下室協議定作為共同使用部分，該地下室既未約定為共同使用部分，自非屬「約定共同使用部分」，原審逕將地下室認定為建物及其附屬物之共同部分，於法無據。
㈢、被上訴人於原審援引內政部八０年九月十八日台（八０）內營字第八０七一三七號函，主張系爭地下室不得與主建物分離，應歸區分所有建築物全体所有人共有，實有誤會，蓋前開函文僅對八十年九月十八日以後申請建造執照之案件有其適用，而本件系爭區分所有建物早於六十五年間取得建造執照，基於法律不溯既往之原則，並無上開函文適用之餘地。
㈣、上訴人自六十八年五月間起，即以所有意思，善意並無過失而占有系爭不動產，依民法第七百七十條規定，得請求登記為所有人，故即使被上訴人為系爭建物之共有人，其所有物返還請求權亦因時效完成而消滅。
㈤、系爭地下室在構造及性質上與建物之主體部分並無不可分之關係，且未經原始起造人協議作為共同使用部分，其所有權之認定應視何人為該地下室之原始起造人而定，與其他區分所有權人無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人之前手羅 黃路妹 自始並無板橋市○○段○○○○號土地及地上建物之所有權，亦未與該土地之共有人協議取得地下室之使用權，其擅將三０七地號內之地下防空避難室出售，已侵害到該土地共有人之所有權，被上訴人等共有人自得本於土地所有權排除上訴人之侵害。
㈡、座落三０七地號土地之地下防空避難室為該基地上之建物，為板橋市○○路○○巷○號一、二、三、四、五樓公寓之建築物所不可分離之設備，屬被上訴人及其他區分所有人所共有，訴外人 羅黃路妹 無權占有，不得主張時效取得，此觀司法院大法官會議釋字第一０七號解釋：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」自明。
㈢、系爭地下室與主建物為不可分離之關係，被上訴人從未同意上訴人使用地下室，而上訴人在三０七地號土地上之地面建物並無所有權，故上訴人占有系爭地下室即屬無權占有。
理由
一、被上訴人起訴主張伊為台北縣板橋市○○段三０七、三０八地號土地（三０七地號之持分為五分之二，三０八地號持分為五分之一），及地上建物即台北縣板橋市○○路○○巷○號一、二樓之所有權人。同段三０九地號土地(持分五分之一)暨其地上建物即板橋市○○路○○巷○號一樓則為上訴人乙○○○所有，上開二棟建物皆為五層樓之公寓式住宅，並共同在上開三筆土地下建造一防空避難室（下稱系爭地下室），面積為一二五．七八平方公尺，該兩棟房屋中間並設有公用樓梯，該公用樓梯座落在同地段三０八地號土地上(面積八平方公尺，被上訴人持分五分之一，上訴人乙○○○持分十分之一)，可上通二、三、四、五樓，下通系爭地下室，詎上訴人未經區分所有人之同意，擅將公共樓梯通往地下室之入口以木板封閉，使被上訴人及其他共有人無法通往地下室，並無權占有三０七地號地下層面積五二．九０平方公尺，三０七地號樓梯面積為八．三八平方公尺，合計為六一．二八平方公尺，而受相當於租金之利益，致被上訴人受有損害等情，爰基於所有權之排除侵害請求權，求為判命上訴人返還無權占有之地下室，並將通往地下室之障礙物拆除，回復原狀，及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付新台幣（下同）五十一萬一千九百三十元六角，暨自八十八年六月一日起至交還系爭地下室之日止，按月給付被上訴人五千三百零七元八角等語(原審判命上訴人應將座落台北縣板橋市○○段○○○號地下層即門牌號碼台北縣板橋市○○路○○巷○號地下層防空避難室面積陸拾壹點貳捌平方公尺返還被上訴人及其他共有人全体。並應將座落台北縣板橋市○○段○○○○號地下層防空避難室面積捌點零零平方公尺，由一樓通往地下層之公共樓梯回復原狀，返還被上訴人及其他共有人全体，並將其地上公共樓梯間之障礙物拆除，回復原狀。履行期間為一個月。上訴人並應給付被上訴人肆萬陸仟叁佰柒拾叁元，及自民國八十八年六月一日起至交還前開地下層防空避難室之日止，按月給付被上訴人陸佰柒拾陸元計算之損害金，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，其餘部分未據被上訴人聲明不服已告確定）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人所提出之建物謄本並無關於系爭地下室產權之記載，不能證明被上訴人為地下室之所有權人，而系爭地下室原由訴外人羅黃路妹向原始建造人承購，嗣於六十八年五月二十九日將地下室連同地面層三號一樓房屋以一百四十萬元出賣於上訴人，再由上訴人出租於訴外人 林宜根 使用，並非無權占有，被上訴人既非地下室所有權人，自不得請求返還房屋及損害金。㈡系爭地下室依台北縣政府建設局使用執照之記載，其用途雖為「避難室」，但係指遇有空襲，不限所有權人均能使用，故所謂避難室係屬附加之公共使用方法，其既非從物亦非附屬建物，且有獨立之所有權，非屬公用之建物。㈢上訴人即使非系爭地下室之所有權人，惟上訴人自六十八年五月起占有使用迄今已逾二十年，占有之始為善意且無過失，其他區分建物之所有權人亦無異議，依民法第七百六十九條、第七百八十條之規定，上訴人已因時效而取得該地下室所有權，並得登記為所有權人，原所有人之所有物返還請求權已因上訴人時效取得而隨之消滅。㈣被上訴人縱有其他請求權，依民法第一百二十五條之規定，亦因逾十五年之時效而消滅。㈤系爭地下室座落於板橋市○○段三０七、三０八、三０九三筆地號土地內，被上訴人僅於三０七地號土地持分為２／５，三０八地號持分為１／５，而系爭地下室占有上開二筆土地之面積究竟有多少，被上訴人並未舉證以明之，其遽以土地面積比例計算，顯屬無據。㈥被上訴人及同棟其他區分所有權人之建物亦同時使用三０七、三０八地號土地，但被上訴人於計算系爭地下室之損害金時並未將渠等使用上開二筆土地之利益一併扣除，已有不合，況地下室使用土地之經濟價值益較地上建物低，被上訴人按地面建物之方式計算損害金，亦非公平力且其不當得利請求權，已逾五年之時效而消滅。㈦上訴人向訴外人羅黃路妹買受系爭地下室時，該地下室終年積水，滿布蟑螂老鼠，缺乏經濟價值，經上訴人花費鉅資加以整修，並安裝抽水機經常抽水，始有利用價值，被上訴人既未出資買受地下室，亦未支付任何費用，竟起訴主張權利，顯非有理由等語為抗辯。
三、被上訴人起訴主張伊為台北縣板橋市○○段三０七、三０八地號土地（三０七地號之持分為五分之二，三０八地號持分為五分之一），及地上建物即台北縣板橋市○○路○○巷○號一、二樓之所有權人。同段三０九地號土地(持分五分之一)暨其地上建物即板橋市○○路○○巷○號一樓則為上訴人乙○○○所有，上開二棟建物皆為五層樓之公寓式住宅，並共同在上開三筆土地下建造一防空避難室（下稱系爭地下室），面積為一二五．七八平方公尺，該兩棟房屋中間並設有公用樓梯，該公用樓梯座落在同地段三０八地號土地上(面積八平方公尺，被上訴人持分五分之一，上訴人乙○○○持分十分之一)，可上通二、三、四、五樓，下通系爭地下室，詎上訴人未經區分所有人之同意，擅將公共樓梯通往地下室之入口以木板封閉，使被上訴人及其他共有人無法通往地下室，並無權占有三０七地號地下層面積五二．九０平方公尺，三０七地號樓梯間為八．三八平方公尺，合計為六一．二八平方公尺，被上訴人於八十七年八月二十六日委請律師發函上訴人，要求於文到七日內出面處理，否則依法排除侵害，並請求賠償等情，業據提出土地及建物登記簿謄本影本、使用執照存根及地下室平面圖影本、壹樓平面圖影本、相片四張、律師函一份為證(見原審卷第八頁、第十一頁、第十九頁、第二十一頁、第二十二頁，第三十頁、第三十二頁)，並經原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按(見原審卷第一二七頁)，復有台北縣板橋地政事務所八十八年四月二十六日八八北縣板地二字第五七六一號函在卷可稽(見第一二九頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱被上訴人非系爭地下室之所有權人，該地下室原由訴外人羅黃路妹連同板橋市○○路○○巷○號一樓房屋，向原始起造人承購，嗣由上訴人於六十八年五月二十九日向羅黃路妹購買取得，並非無權占有云云，並提出買賣契約書影本及建物謄本一份為證，及請求傳訊羅黃路妹到庭作證。然查民法第七百九十九條規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有：：」，故建築物區分所有之標的，理論上，須具構造上及使用上之獨立，而成為區分所有之專有部分，至其共同部分，則為該區分所有建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有部分。本件系爭地下室於各區分建物辦理第一次所有權登記時，並未辦理所有權登記，惟依台北縣政府建設局核發之使用執照之記載，其用途係供「防空避難」之用，為區分所有建築物公共設施之一，係屬共同使用部分，本不得登記為特定人單獨所有，且未經全體區分所有同意歸特定人，依前揭民法第七百九十九條規定，該地下室即為該區分建築物所有人全體共有(八十年度台上字第一七三三、八十二年度台上字第一六八四號判決參照），上訴人主張其為所有權人，尚嫌無據。上訴人所提出伊與訴外人羅黃路妹簽訂之買賣契約書第一條雖記載：「包括地下室部分約三十八坪全部移轉」，然該項約定即使屬實，亦不能拘束其他區分所有權人，本院向台北縣板橋地政事務所函詢上開建物於辦理建物第一次測量時是否曾檢附起造人協議書，就系爭地下室之使用有所協議，該所函覆原申請案並無起造人協議，此有該所八八北縣板地二字第一七二五一號函為憑（見本院卷第一０七頁），而上訴人亦無法舉證證明羅黃路妹與全體原始起造人間，曾有約定系爭地下室全歸上訴人或其前手使用，依前開之說明，系爭地下室即應推定為台北縣板橋市○○路○○巷○號、三號二棟區分所有建物全體所有人所共有，應無庸疑。又上訴人辯稱伊即使非系爭地下室所有權人，惟自六十八年五月起即占有使用系爭地下室迄今已逾二十年，且占有之始為善意並無過失，依民法第七百六十九條、第七百七十條規定及最高法院二三年上字第二四二八號判例意旨，亦已因時效而取得其所有權，並非無權占有系爭地下室云云。然查：依民法第七百六十九條、第七百七十條規定主張因時效屆滿而取得所有權者，須以所有之意思而占有他人未登記之不動產為其要件，此觀之法文即明，而占有不動產，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以契約之意思為之，非必皆以行使所有權之意思而占有。本件上訴人既係於六十八年五月向前手羅黃路妹購買板橋市○○路○○巷○號一樓房屋後而占有使用系爭地下室，顯係以買受人之契約意思，而非以所有之意思而占有系爭地下室，核與前揭時效取得之要件不合，故上訴人抗辯伊已因時效而取得系爭地下室所有權云云，亦非可採。
五、按：各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權(民法第八百十八條第一項）。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權，最高法院八十一年度台上字第一八一八號著有判例。查系爭地下室為區分所有權人全體所共有，已如前述，而上訴人與其他共有人間就系爭地下室之使用，並無分管契約之存在，復為二造所不爭執(見原審八十八年七月二十三日言詞辯論筆錄），上訴人復未能證明其有使用系爭地下室之正當權源，則被上訴人依民法七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求上訴人將占有之系爭地下室面積六一．二八平方公尺(含無權占有三０七地號地下層面積五．九０平方公尺，三０七地號樓梯面積為八．三八平方公尺)返還予全體共有人，於法並無不合，自應予以准許。又上訴人以木板將一樓通往地下室之公共樓梯入口封死，並將地下層通往一樓公共樓梯拆除，而將占有之地下室出租訴外人林宜根使用，業據原審到場勘驗屬實，且為上訴人所不爭執，而使用公共樓梯以通達系爭地下室，為各區分所有權人共同使用地下室所必要，故被上訴人請求上訴人應將一樓通往地下層之公共樓梯回復原狀，返還被上訴人及其他共有人全體，並將地上公共樓梯間之障礙物拆除，回復原狀部分，於法亦屬有據，均應予以准許。末查拆除樓梯間之障礙物及將一樓通往地下層之公共樓梯回復原狀部分，非立時可就，爰斟酌實際情況及施工需要，酌訂履行期間為一個月，以資兼顧。
六、被上訴人又主張伊於七十九年十一月間購得台北縣板橋市○○段○○○○號土地（持分為五分之二）及地上建物即台北縣板橋市○○路○○巷○號一、二樓房屋，上訴人即無權占用三０七地號地下層面積五二．九０平方公尺，三０七地號樓梯間面積為八．三八平方公尺，合計為六一．二八平方公尺，而獲得相當於法定租金之不當利益，爰本於不當得利之法律關係，爰按公告地價計付法定租金，請求上訴人給付五十一萬一千九百三十元六角之不當利益（計算詳如附表一）。並請求上訴人自八十八年六月一日起至交還系爭地下室之日止，按月給付被上訴人五千三百零七元云云。上訴人則以系爭地下室係座落於板橋市○○段三０七、三０八、三０九三筆地號土地內，被上訴人所有土地僅限於三０七地號持分為２／５，三０八地號持分為１／５，而地下室占有上開二筆土地之比例若干，被上訴人並未舉證說明，遽以土地面積比例計算，已有未合。且被上訴人及其他區分所有人亦同時使用上開土地，被上訴人於計算損害金未予一併扣除，亦有疏失，況地下室之經濟價值較地上層為低，被上訴人按地下建物之價值計算損害金，亦失公平。何況其損害金請求權已因時效而消滅，被上訴人之請求，尤屬無稽云云為抗辯。經查：
㈠、系爭地下室，為被上訴人及其他區分所有權人所共有，上訴人對之並無單獨使用之正當權源，已如前述，從而，被上訴人主張上訴人自七十九年十二月起無權占有系爭地下室而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，而本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益，自屬於法有據。又查無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致他人受有損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則請求返還（最高法院四十九年台上字第一七三０號判例參照）。而租金請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。故上訴人抗辯稱超過五年部分相當於租金之不當得利返還請求權已罹於時效而消滅，洵非無據。而被上訴人就上訴人無權占有系爭地下室一事，於八十七年八月二十一日發函上訴人出面協商處理，否則依法訴請賠償，該函於同年月二十六日送達上訴人收受，有催告函件影本乙份在卷可稽，故被上訴人請求上訴人返還自八十二年八月二十七日起算之不當得利，洵屬有據。
㈡、按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。又土地法第九十七條規定：
「城市地方之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限」，故上訴人無權占有系爭地下室可能獲得相當於租金之不當利益，應以系爭地下室之土地申報價值作為計算之標準。查土地法施行法第二十五條前段規定：土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價。同法第一百四十八條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，故土地法第九十七條所謂之土地價額，應指土地之申報地價而言。而平均地權條例第十六條前段歸定：舉凡規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價。經查：系爭地下室座落於台北縣板橋市○○段三０七、三０八、三０九地號，上開土地均未申報地價，自七十六年七月一日起至八十三年六月三十日止之公告地價為每平方公尺一萬八千六百元、八十三年七月一日起至八十六年六月三十日為每平方公尺三萬零一百七十一元、八十六年七月一日起調整為每平方公尺三萬二千四百八十一元，有八十八年北板地三字第一一０號地價謄本在卷可稽。而系爭地下室座落之基地總面積為一八０平方公尺（三０七地號土地面積九十九平方公尺、三０八地號八平方公尺、三０九地號七十三平方公尺），以地上五層，地下一層計算，地下室占用基地之持分為六分之一，故系爭地下室關於基地部分之申報總價為四百四十四萬五千九百一十一元(計算方法詳如附表二所示）。又板橋市○○路○○巷○號及三號之區分所有建物（地上五層，地下一層）各樓層面積總數為七００．七一平方公尺，申報總造價為一百四十一萬九千九百元，而系爭地下室建物面積為一二五．七八平方公尺，有使用執照存根附卷可稽。依地下室建物面積比例計算，系爭地下室建物之申報價值為二十五萬四千八百七十七元（
125.78÷700.71×0000000＝254877），是以自八十二年八月二十七日起自八十八年五月三十一日止，建物申報總價額應為一百四十六萬八千九百四十一元（000000÷12×（5/31＋10+59）＝0000000。），合計地下室建物之申報總價額與土地之申報總價共為五百九十一萬四千八百五十二元（0000000＋00000000000000）。
㈢、按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。本院斟酌系爭地下室位置在板橋市商業區，交通便捷，且上訴人自陳將一樓房屋連同地下室出租予訴外人林宜根使用，每月租金十一萬元，可見該地區建物之使用價值不菲等情，認為應以該地下室申報總價額年息百分之八計算不當得利之數額較為適當，依此比例計算，自八十二年八月二十七日起至起至八十八年五月三十日止（應為三十一日之誤）止，使用系爭地下室全部面積可獲得之利益共為四十七萬三千一百八十八元（0000000×0.08＝473188），且自八十八年六月一日起至交還該地下室之日止每月為六千八百九十六元《｛（30×32481×80／100）＋254877｝×0.08÷12＝6896》。又系爭地下室全部面積為一二五．七八平方公尺，上訴人實際占用之面積為六一．二八平方公尺，占系爭地下室全部面積之比例為百分之四十九（61.28÷125.78＝0.49），而該地下室為被上訴人、上訴人及訴外人 邱對 、 康翠娟 、 陳麗玲 、 張歸智 、 劉邦洪 、 陳倉玄 、 黃高 所共有，被上訴人之持分為十分之二(參見土地登記謄本）。因此，被上訴人請求上訴人給付八十二年八月二十七日起至八十八年五月三十日（應為三十一日之誤）止共計四萬六千三百七十二元（000000×0.49×2／10＝46372），及自八十八年六月一日起至交還該地下室之日止按月給付六百七十六元（6896×0.49×2/10＝
676），洵屬正當，應予准許。超過部分之請求，則不應准許。
七、綜上所述，上訴人所辯上開各節，無可採信，被上訴人本於共有人所有權排除請求權及不當得利之法律關係，請求㈠上訴人應將座落台北縣板橋市○○段○○○號地下層即門牌號碼台北縣板橋市○○路○○巷○號地下室防空避難室面積陸拾壹點貳捌平方公尺返還被上訴人及其他共有人全体。㈡上訴人應將座落台北縣板橋市○○段○○○○號地下層防空避難室面積捌點零零平方公尺，由一樓通往地下層之公共樓梯回復原狀，返還被上訴人及其他共有人全体，並將其地上公共樓梯間之障礙物拆除，回復原狀。履行期間為一個月。㈢上訴人應給付被上訴人新台幣肆萬陸仟叁佰柒拾叁元，及自民國八十八年六月一日起至交還前開地下層防空避難室之日止，按月應給付新台幣陸佰柒拾陸元計算之損害金，核屬正當，均應准許。原審就上開准許部分為上訴人敗訴判決，並酌定相當金額為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請訊問證人羅黃路妹，於判決結果無何影響，爰不調查及論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國八十九年二月九日
臺灣高等法院民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月十六日
書記官董曼華附表一：
┌──────┬──┬────┬────┬───┬────┬──────┐│時間起止│個月│面積㎡│公告地價│比率│每個月損│金額││79年12月1日│││（元）││害金金額│18600x61.28││到││61.28㎡│18600元│80/100││x0.08/12x7=││80年6月30日│7││││7598.7元│53191元│├──────┼──┼────┼────┼───┼────┼──────┤│80年7月1日││││││30171x61.28x││到│36│61.28㎡│30171元│80/100│12325.8│0.08x36/12=││83年6月30日││││││443730.9元│├──────┼──┼────┼────┼───┼────┼──────┤│83年7月1日││││││32481x61.28x││到│59│61.28㎡│32481元│80/100│13269.5│0.08x59/12=││88年5月30日││││││782904.7元│├──────┴──┴────┴────┴───┴────┴──────┤│總計：53191+443730.9+782904.7=0000000.6（元）││被上訴人持分：2/5即0000000.6元x2/5=511930.6（元）│└───────────────────────────────────┘附表二：
㈠、八十二年八月二十七日起至八十三年六月三十日止土地之申報總價180平方公尺×30171元×1／6×80／100÷12月×（10＋5/31）月＝613153元
㈡、八十三年七月一日至八十八年五月三十一日止土地之申報總價180平方公尺×32481元×1／6×80／100÷12月×59月＝0000000元
㈢、故自八十二年八月二十七日起至八十八年五月三十一日止，系爭地下室土地部分之申報總價為：613153＋0000000＝0000000