最高法院96年度台上字第7393號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7393號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三九三號上訴人丁○○
甲○○乙○○丙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第八二五三號、第八七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同意圖營利，以強暴使女子與他人為性交之行為未遂罪刑（丁○○處有期徒刑三年七月；甲○○、乙○○、丙○○各處有期徒刑三年六月）；固非無見。
惟查：（一）修正前刑法第五十五條規定之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言；亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。是牽連犯仍以有兩個以上獨立之犯罪行為為要件；倘係一個犯罪行為而觸犯數罪名，則為想像競合犯。又刑法之未遂犯，係指已經著手於犯罪構成要件行為之實行，而尚未完全實現法定犯罪構成要件者而言；其若尚在預備階段，乃開始實行前之準備行為，是否開始實行，尚未可知，與實現犯罪構成要件事實，尚有一段距離，是行為必達於開始實行階段，始有既遂、未遂可言，倘尚未著手犯罪之實行，自不成立未遂犯。原判決事實認定：丁○○、甲○○、乙○○、丙○○與 劉光榮 、 盧俊佑 、 邱文章 （以上三人業經原法院判決有罪確定）等七人，共同基於意圖營利強制使人性交、冒充公務員行使職權及妨害自由之犯意聯絡及行為分擔，由劉光榮與盧俊佑、甲○○、邱文章、丙○○、乙○○等人，於民國九十二年四月十五日晚上十一時許，分別駕駛兩部汽車，並攜帶三副手銬，自台中縣太平市○○路與新平路口附近出發，一同前往台南市，於翌日（即四月十六日）上午二時許，與丁○○會合後，同往台南市火車站附近之「富第賓館」，先由丁○○及盧俊佑下車至該賓館，向櫃檯人員表示要找二名大陸女子為性交易，經聯絡後，大陸女子周Ｘ根、陳Ｘ珍二人於同日上午三時許至「富第賓館」。丁○○、盧俊佑即藉故與櫃檯人員發生爭執，邱文章、甲○○二人立即攜帶手銬下車，冒充係警察人員，稱該二名女子從事性交易工作，而以手銬銬住周Ｘ根二人後，帶上丙○○所駕駛之自小客車，以此非法方式剝奪周Ｘ根、陳Ｘ珍之行動自由。一行七人復駕車帶同該二名大陸女子北上，於同日上午六時許，抵達台中縣太平市○○路○○○號三樓租屋處，計劃以每次新台幣（下同）一千八百元之代價強制使周Ｘ根、陳Ｘ珍與他人為性交之行為。劉光榮等人並以每月三萬元之代價僱用 林裕傑 、 林家德 二人，在上址負責看管私行拘禁中之周Ｘ根、陳Ｘ珍二人。惟因陳Ｘ珍以預藏之行動電話發出簡訊向友人求救，經警於同日晚上九時三十分許，在上址租屋處當場查獲，而渠等強制使周Ｘ根、陳Ｘ珍二人與他人為性交之行為未遂等情。理由說明上訴人等上開行為，係共犯刑法第二百三十一條之一第四項、第一項之意圖營利「強制」（應係強暴之誤寫）使人為性交未遂罪、第三百零二條第一項之妨害自由罪、第一百五十八條第一項之冒充公務員行使其職權罪，所犯上開三罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定從一重之刑法第二百三十一條之一第四項、第一項之罪處斷（見原判決正本第十三頁至第十四頁）。原判決既論上訴人等以牽連犯，惟事實欄並未具體認定上訴人等究竟何時著手實行以強暴使周Ｘ根、陳Ｘ珍二人與他人為性交之構成要件行為，至於其事實認定上訴人等自台南市將周Ｘ根、陳Ｘ珍二人強制擄至台中拘禁之行為，除係實行妨害自由罪之構成要件行為外，能否認為已經著手實行強暴使為性交罪之構成要件行為？仍有疑問。原判決未予究明，遽依牽連犯規定，從一重論上訴人等以刑法第二百三十一條之一第四項、第一項之意圖營利以強暴使女子與他人為性交未遂罪，自有違誤。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採用共犯劉光榮及盧俊佑於警詢、偵查中之供述，為上訴人等不利之證據及採取共犯甲○○警詢之供述為不利乙○○之證據，又採用共犯劉光榮於警詢之供述為不利丙○○之證據，則各該審判外之言詞何以具有證據能力？原判決並未敘明如何屬於傳聞證據例外而得以採為證據之理由，遽分別採為不利於丁○○、甲○○、乙○○及丙○○之證據，於證據法則難謂適合。此經本院前次發回意旨指明，原審仍未置理，致其瑕疵依然存在，判決自有可議。（三）事實審法院就卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論敘其取捨判斷之理由，否則即難謂無判決理由不備之違誤。原判決關於乙○○部分，理由說明就共同被告盧俊佑、丁○○、甲○○、丙○○有利乙○○之證詞，係以上開證詞與劉光榮之供述不符，而均予摒棄（見原判決正本第九頁第六行、第十七行、倒數第二行、第十頁）；然並未於理由內敘明何以劉光榮之供詞當然可採，而上開證人有利於乙○○之證言與劉光榮所供不符，即當然不足採取？非無可議。且依原判決認定之事實，劉光榮及盧俊佑等自台中南下台南犯案時，劉光榮、甲○○與乙○○並不同車，丁○○則未一同南下；如果無訛，則劉光榮既未與乙○○同車，另一部由丙○○駕駛而搭載盧俊佑之汽車內，究竟有無乙○○？倘乙○○亦未在丙○○駕駛之車內，則丙○○及盧俊佑有利乙○○之供詞何以不足採取？亦未據原判決說明其取捨證據之依據及判斷之理由，有判決不備理由之違誤；此攸關乙○○究竟有無參與本件犯罪？乃原判決未予深究，遽行判決，亦有違誤。原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決其他認與前開撤銷部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟第三百九十七條、第四百零一條、，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十七日
Ａ