裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第287號民事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第287號上訴人北雄股份有限公司法定代理人 李麗裕 訴訟代理人 林炳仁
李振生 律師 戴森雄 律師 張迺良 律師上列一人複代理人 蔡亞寧 律師被上訴人威寶電信股份有限公司兼法定代理人 許勝 雄上列公司訴訟代理人 林芝聖 共同訴訟代理人 黃雪鳳 律師
陳錦隆 律師 黃世芳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月25日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第824號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（減縮部分除外）廢棄。
被上訴人威寶電信股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳拾玖萬貳仟伍百元及自民國九十七年一月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人威寶電信股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳仟柒佰陸拾參萬參仟陸佰參拾陸元及自民國一○二年二月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人威寶電信股份有限公司負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖佰參拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人威寶電信股份有限公司如以新臺幣貳仟柒佰玖拾參萬元預供擔保，得免為假執行。
追加之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人在原審依侵權行為及債務不履行之法律關係為請求，嗣在本院審理中追加依上訴人與威寶公司間簽訂之「威寶電信代銷商契約書」（下稱系爭代銷契約）、「北雄與威寶電信除舊佈新專案備忘錄」（下稱系爭備忘錄）之約定及不當得利之法律關係為請求（見本院卷四297頁），核其追加請求部分之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。又上訴人在原審對被上訴人及原審共同被告 王柏堂 、 李文進 、 謝元明 請求連帶給付新臺幣（下同）5,027萬1,117元及法定利息，嗣在本院審理中撤回對王柏堂、李文進及謝元明之起訴（見同上頁數），並減縮請求金額為4,385萬7,345元及法定利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，亦無不合，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第
（二）項之訴及該部分假執行之聲請（減縮部分除外）廢棄。（二）依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人4,385萬7,345元及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即民國97年1月18日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）追加依系爭備忘錄、系爭代銷契約之約定及不當得利之法律關係請求被上訴人連帶給付同上金額及利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人 許勝雄 為被上訴人威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）之法定代理人。緣威寶公司為使伊加入其代銷商，指派其業務經理即訴外人 王上豪 對伊宣稱其3G門號剛開台，為使伊業務人員能趕上其開辦之行銷業務教育訓練，先將其代銷商契約書充為意向書，日後雙方會針對具體契約內容另行協議。伊乃與威寶公司於94年11月10日簽訂系爭代銷契約，並在簽名處加註「為求簡速，本契約條文充為雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」，且依王上豪要求，提供坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地及其上門牌號臺北市○○區○○路0段000號、成都路1號房屋（下稱中華路等房地）為擔保，設定最高限額抵押權予威寶公司，約定擔保債權總額為3,220萬元。 嗣伊 參加威寶公司第一次推出之「投奔威寶專案」之代銷，而因該專案經銷體系相互競爭，導致價格混亂，加上BenQ-S80及Moto-E1000二款機種手機（下稱系爭二款手機）品質欠佳而銷售績效不彰，威寶公司竟於94年12月下旬企圖將其滯銷之系爭二款手機假借「除舊佈新專案」由伊予以代銷，並指派王上豪向伊宣稱：該專案擬將市場上各款手機收回，區分為三大類，分三個通路銷售，各個通路僅得銷售特定機種，且威寶公司將決定出貨給通路商之價格，及通路商出貨給下游廠商價格，以確實維持產品價格；如伊將流通市面上之系爭二款手機量全部購訂，威寶公司將授予伊獨家銷售，但不得銷售他款手機，其他代銷商亦不得銷售伊銷售之系爭二款手機，以增加獲利；又給予伊手機補貼款、上線獎金、停留獎金、達成獎金等均優於「投奔威寶專案」時期之承諾；又將提供伊「可樂條碼」（COLACOUPON）至少25％以上；以94年12月下旬最保守估算可獲利至少在9,180萬8,000元以上；又為增加伊銷售能力，將其轄下多家經銷商轉為伊銷售通路，提供全面協助，於該專案期間內，威寶公司不會有任何其他形式手機之優惠促銷活動，以免影響伊對系爭二款手機之銷售等語，致伊信以為真，並為求保障，催促威寶公司將上開承諾簽署書面合約，經王上豪將磋商過程中曾獲威寶公司答應之條件與伊簽具系爭備忘錄後，伊遂於94年12月28日同意向威寶公司訂購自市面上回收系爭二款手機計1萬500支，以取得獨家銷售權利，惟伊對威寶公司未將其上開承諾以正式契約簽訂仍有疑慮，故於訂單上附註「請於合約確認後，本訂購單始生效力」，然威寶公司卻指示王上豪告知伊須刪除該附註，始得出貨，伊只得刪除之。嗣威寶公司於94年12月29日起至95年1月4日先後出貨205支手機予伊；復威寶公司於95年1月5日要求伊提供美金400萬元定存單質押充為「除舊佈新專案」之貨款擔保，始可全數出貨，並於同日同步辦理設質及辦理出貨1,350支，前後共計出貨1,555支予伊。詎威寶公司竟於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」並在電子及平面媒體刊登廣告，將其旗下優於系爭二款手機之SonyEricssonZ800i手機降價至6,990元，且附送6,990元通話費（下統稱「破壞行情專案」），形同0元之優惠促銷，嚴重壓縮伊銷售系爭二款手機之空間，致伊喪失市場競爭力，消費者紛紛要求退貨或解約，代銷業務幾乎停擺，業已違反系爭備忘錄第10條約定於「除舊佈新專案」期間內，不會有任何其他形式手機之優惠促銷活動之承諾及附隨義務。威寶公司除應依系爭備忘錄及代銷契約約定給付伊就「除舊佈新專案」銷售手機開通門號之手機補貼款1,523萬元、上線獎金761萬5,000元、停留獎金456萬9,000元、手機價差155萬5,000元、Airtime通訊費107萬974元外，尚應返還USIM卡價金133萬元及不當行使質權取走444萬5,281元之不當得利，及應負債務不履行賠償伊無法銷售手機所受損害804萬2,090元；另許勝雄指派王上豪向上訴人之法定代理人李麗裕詐稱威寶公司由市面上收回系爭二款手機，上訴人依「除舊佈新專案」可享獨家代銷及優厚佣金，致李麗裕陷於錯誤向上訴人訂購系爭二款手機1,555支及提供美金400萬元質押以供擔保，事後卻推出「破壞行情專案」，影響上訴人之代銷權益，構成侵權行為，應與威寶公司連帶負侵權行為損害賠償責任賠償同上金額等情，爰在原審依債務不履行及侵權行為之法律關係，求為命上訴人連帶給付4,385萬7,345元（15,230,000元＋7,615,000元＋4,569,000元＋1,555,000元＋1,070,974元＋1,330,000元＋4,445,281元＋8,042,090元＝43,857,354元）及加付法定遲延利息，及在本院追加依系爭備忘錄、代銷契約之約定及不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶給付同上金額及利息之判決（上訴人在原審原請求被上訴人及原審共同被告王柏堂、李文進、謝元明連帶給付5,027萬1,117元本息，嗣在本院審理中撤回對王柏堂、李文進及謝元明之起訴，並追加訴訟標的及減縮請求金額如上述）。並除援用原審立證方式外，補提王上豪提供之除舊佈新專案表、威寶公司除舊佈新專案內部簽呈專案表、申請書與開通日期比對表、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度他字第969號案件刑事偵查筆錄、臺灣士林地方法院檢查署（下稱士林地檢署）96年度偵字第8267號案件96年7月24日訊問筆錄、威寶公司審核 詠旭 經銷商238門號文件、威寶公司審核詠旭經銷商126門號文件、威寶公司審核力承經銷商525門號文件、威寶公司塗銷抵押權登記異動索引資料、威寶公司終止合約申請書889份資料整理表、95年2月23日蘋果日報報導為證。
被上訴人則以：威寶公司與上訴人簽訂系爭代銷契約即可履行各自之權利義務，並無另訂本約之必要，系爭代銷契約自屬本約，而非預約，要不因威寶公司加註「為求簡速，本契約條文充為雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」等語，即變異本約為預約。又王上豪並非威寶公司經董事會決議委任之經理人，對外無代理威寶公司簽名為法律行為之權限，王上豪雖為威寶公司「業務事業部」所轄「直銷二處」之「異業通路二部」之經理，惟其所負責處理之業務（即代銷商之開發及業務推展），並未涉及其他通路之銷售業務及行銷策略，且須受其直屬主管直銷二處協理、直銷直營業務群副總、業務事業部之最高執行副總之監督、審核，而系爭備忘錄第9條、第10條內容，均涉及其他重要之銷售通路及市場行銷策略，並非王上豪所執掌業務，威寶公司未以書面授與王上豪代為決行之核決權限，王上豪亦未依威寶公司營業管理類核決權限表及合約管理辦法之規定，事先將系爭備忘錄內容依程序簽請公司主管核准、會簽及用印，足見王上豪無權代表威寶公司簽訂系爭備忘錄，係未經授權擅自與上訴人簽訂，屬無權代理，事後亦未將備忘錄補呈主管申請核可，無所謂追認生效之情事，系爭備忘錄對威寶公司不生效力。且兩造既簽訂系爭代銷契約，就「除舊佈新專案」代銷之門號及手機所取得之佣金、報酬，在威寶公司以業務通報公告之專案內容，業已定明該專案之銷售條件及雙方權利義務，實無與上訴人另簽訂系爭備忘錄之必要，此由上訴人自94年12月14日起即已參加威寶公司94年12月6日正式開始之第一個促銷「投奔威寶專案」，該案銷售條件及雙方權利義務係以威寶公司所公告專案業務通報定之即明。又上訴人與威寶公司洽談及簽訂系爭代銷契約之過程，上訴人應明知或可得而知王上豪並無代理威寶公司簽訂系爭備忘錄之權限，卻仍與王上豪簽訂系爭備忘錄，顯有故意或過失，亦不得依民法第169條規定，主張威寶公司負表見代理授權人之責任。故上訴人與威寶公司就「除舊佈新專案」之銷售約定，不包括系爭備忘錄，應以威寶公司就該專案之業務通報公告促銷辦法為準，上訴人依系爭備忘錄約定向威寶公司請求相關獎金，自屬無據。退步言之，縱認系爭備忘錄對威寶公司生效，上訴人得依系爭備忘錄約定請求威寶公司給付相關獎金，查上訴人代銷申辦開通3,168組門號中，經扣除詐欺（Fraud）件後，僅有305組符合手機補貼款、上線獎金、停留獎金及Airtime通訊費之核佣要件，僅得請求手機補貼款152萬5,000元、上線獎金74萬9,500元、停留獎金45萬1,000元及Airtime通訊費10萬5,678元。至手機價差部分，威寶公司就「除舊佈新專案」並無手機價差補償，亦從未給與通路商手機價差補償之前例，系爭備忘錄第2條，亦無就威寶公司應就上訴人促銷專案購入每支手機再給與1,000元之價差補償之約定，且每支手機已補貼5,000元，若尚得請求價差1,000元，豈不雙重獲利，上訴人此部分請求，應無理由。又威寶公司「除舊佈新專案」營業通報或系爭備忘錄，均未就上訴人採購USIM卡及專案手機之相關權利義務為約定，自應依系爭代銷契約及訂購單之買賣契約定之，上訴人先後向威寶公司下訂單訂購USIM卡7,000張，威寶公司依該訂單如數出貨予上訴人，並依該買賣契約受領該價金，並無不當得利可言，且依系爭代銷契約第23條第3項約定，須有可歸責於威寶公司之違約事由，並上訴人已依第22條（誤繕為21條）第2項約定終止契約後，始得將USIM卡退還威寶公司並請求返還該價金，惟上訴人並未依上開約定行使，則其請求返還該USIM卡價金133萬元，並無理由。又威寶公司自95年2月間起，陸續接獲上訴人所代辦之客戶申訴未取得手機、USIM卡或佣金，希望退租或免除繳納電信帳單等，致受有客戶終止契約而短收電信資費398萬1,231元及訪查用戶耗用人力成本46萬4,050元之損失，自得依兩造簽訂之債務擔保契約書約定，自上訴人依該約提供設質之美金定存單行使質權予以扣抵，亦無不當得利可言。再者，威寶公司推出「破壞行情專案」之手機，與系爭二款手機之品牌、機型及功能各異，未必能左右消費者之選擇，此由「除舊佈新專案」之時間自94年12月28日起至95年1月31日止，上訴人自95年1月6日起始有銷售該專案手機開通門號之紀錄，而威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」前，上訴人於95年1月5日起至推出前每日平均開通數量為122組，推出後迄95年1月27日止每日平均開通數量為156組，顯見該專案不影響上訴人系爭二款手機之銷售，上訴人主張威寶公司違反系爭備忘錄第10條約定，並不可採，上訴人向威寶公司購買1,555支手機，能否順利出售，與威寶公司無關，不得請求債務不履行損害賠償804萬2,090元，縱得請求，依民法第216條之1之規定，亦應扣除該601支庫存手機殘餘價值為損益相抵。另被上訴人許勝雄固擔任威寶公司董事長，惟其未與上訴人洽談系爭代銷契約或「除舊佈新專案」相關業務，並無對上訴人實施詐欺之情事，上訴人主張其應與威寶公司連帶負侵權行為損害賠償責任，亦無理由等語，資為抗辯。並除援用原審立證方式外，補提士林地檢署96年度偵字第8267號案訊問筆錄及調查筆錄、威寶公司所屬經理級以上人員之統計表、威寶公司核決權限表節本、臺灣國際客服有限公司之代銷契約書、歐匯利有限公司等之代銷契約書、威寶公司之代銷商統計表、上訴人代銷期間之門號開通明細表、威寶公司之「投奔威寶專案」之營業通告、威寶公司之合約管理辦法及附件、上訴人就各促銷專案開通數量明細表、威寶公司之代銷商佣金發放基準公告、上訴人申辦除舊佈新專案已終止合約拆機之門號明細表、消費者終止合約申請書數份、詠旭電信股份有限公司廣告宣傳單、威寶公司審核詠旭及力承經銷商門號已終止合約拆機明細表、上訴人代銷各項專案之核佣金額明細、上訴人代銷「除舊佈新專案」之核佣金額明細、威寶公司95年4月11日內湖江南郵局第586號存證信函及附件、終止合約申請書檔案光碟、終止合約申請書客戶明細表、「除舊佈新專案」如期繳納帳單之門號客戶明細表、「除舊佈新專案」未按期繳納帳單之門號客戶明細表、 黃建豐 等4人終止合約申請書、終止合約申請書所載終止終止事由類型明細表、「除舊佈新專案」短收資費金額明細表為證，及聲請訊問證人方志賢、 乳國煌 、 黃浩 。
四、查許勝雄為威寶公司之董事長，王上豪為威寶公司公司之業務經理。威寶公司指派王上豪與上訴人洽商代銷手機業務，並上訴人與威寶公司於94年11月10日簽訂系爭代銷契約（簽名欄中註記「為求簡速，本契約條文充為甲乙雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」），加入為威寶公司代銷手機之代銷商，系爭代銷契約第23條第3項約定：「如違約方為甲方（威寶公司），並有可歸責於甲方之事由者，經乙方（上訴人）依第二二條（誤繕為二一條）第二項之規定終止本合約時，乙方得退還已向甲方購買但未出租使用之門號卡（即USIM卡），甲方亦須依當時購買單價退還現金予乙方」。又上訴人依系爭代銷契約第10條約定，提供坐落中華路等房地為擔保，設定最高限額抵押權予威寶公司，約定擔保債權總額為3,220萬元。又上訴人於94年12月14日參加代銷威寶公司第一次推出系爭二款手機之「投奔威寶專案」。又威寶公司於94年12月下旬再推出系爭二款手機之「除舊佈新專案」，授權由上訴人獨家代銷系爭二款手機，並威寶公司之王上豪與上訴人法定代理人李麗裕簽訂系爭備忘錄，第1條約定：
「本專案行銷時間原則至九十五年元月三十一日止，但北雄可順延契約期間至九十五年二月二十五日或更長時間，此專案行銷時間內，由北雄專賣BenQ-S80與Motorolla-E1000（合約期間，合計手機訂購總數10500台），威寶電通專賣Motorolla-E770、SonyEricsson-Z800i此兩型之全部手機，威寶電信自售東訊WINII-F868、WINII-F860，各方遵守專案價格以避免市場擾亂」、第2條約定：「本專案手機進貨價格為BenQ-S80＄13,690，Motorolla-E1000＄12,890，手機價差每支尚可下降＄1,000元以上」、第3條約定：「經雙方同意，手機補貼款為＄5,000元；上線獎金386型＄1,500元，586型＄2,500元；停留獎金386型＄1,000元，586型＄1,500元。但若Fraud件如依照正常程序申請，經威寶審查上線後則此獎金照發，不得扣北雄任何獎金」、第6條約定：「Airtime未定，但約可達到總通訊費的5％，另含配件包」、第10條約定：「於約定合約期內，威寶同意不會有任何促銷活動影響上訴人之商品價值以及銷售條件」。又上訴人於94年12月28日向威寶公司訂購系爭二款手機共1萬500支（該訂購單右下角「請合約確認後，本訂購單始生效力」等文字已遭刪除），威寶公司於94年12月29日至95年1月4日陸續出貨共205支手機予上訴人，然威寶公司於95年1月5日要求上訴人提供美金400萬元定存單質押充為「除舊佈新專案」之貨款擔保，始可全數出貨，雙方乃與訴外人即出質人MNSSPORTSINDUSTRIESLTD簽立債務擔保契約書，上訴人提供該出質人所出具華僑銀行美金400萬元定存單設質並出質予威寶公司，並於同日辦理出貨1,350支手機，威寶公司至此共出貨1,555支手機予上訴人。嗣威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」並在電子及平面媒體刊登廣告，上訴人因認威寶公司推出該專案嚴重壓縮其銷售系爭二款手機之空間，違反系爭備忘錄約定等為由，拒絕再向威寶公司進貨系爭二款手機。又上訴人以許勝雄為威寶公司之法定代理人，指派王上豪向上訴人之法定代理人李麗裕詐稱威寶公司由市面上收回系爭二款手機，上訴人依「除舊佈新專案」可享獨家代銷及優厚佣金，致李麗裕陷於錯誤向上訴人訂購系爭二款手機1,555支及提供美金400萬元質押以供擔保等情，向臺灣士林地檢署告訴許勝涉嫌詐欺取財罪責，經該署檢察官偵查結果為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱臺灣高檢署）處分駁回，上訴人再聲請交付審判，亦經士林地院97年度聲判字第67號駁回聲請在案等事實，為兩造所不爭執，並有系爭代銷契約、土地及建物登記謄本、利潤試算表及「除舊佈新專案」（手機價格及獎勵金額）表、系爭備忘錄、訂購單、債務擔保契約書、定存單領取同意書、出貨單、送貨單、威寶公司「破壞行情專案」廣告、士林地檢署檢察官96年度偵字第8267號不起訴處分書、高檢署97年度上聲議字第3831號處分書及士林地院97年度聲判字第67號刑事裁定可稽【見士林地院97年度重訴字第8號案卷（下稱士林地院案卷）20至34頁、37至44頁，原審卷一19至32、87至98頁】，堪認為真實。
五、上訴人主張其依系爭備忘錄及代銷契約約定，得請求威寶公司給付其就「除舊佈新專案」銷售手機開通門號之手機補貼款1,523萬元、上線獎金761萬5,000元、停留獎金456萬9,000元、手機價差155萬5,000元、Airtime通訊費107萬974元；依不當得利之法律關係，得請求威寶公司返還其USIM卡價金133萬元及不當行使質權取走444萬5,281元；依債務不履行之法律關係，得請求威寶公司賠償其無法銷售手機所受損害804萬2,090元；另許勝雄與威寶公司亦應連帶負侵權行為損害賠償責任賠償其同上金額等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）上訴人主張：威寶公司指派王上豪參與整個交易過程，於其業務上有權代理威寶公司簽訂系爭備忘錄，雙方就「除舊佈新專案」之權利義務關係，應以系爭爭備忘錄為準等語。威寶公司則抗辯：威寶公司與上訴人簽訂系爭代銷契約即可履行各自之權利義務，並無另訂本約之必要，系爭代銷契約自屬本約，而非預約，要不因威寶公司加註「為求簡速，本契約條文充為雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」等語，即變異本約為預約。又王上豪並非威寶公司經董事會決議委任之經理人，對外無代理威寶公司簽名為法律行為之權限，且系爭備忘錄涉及其他重要之銷售通路及市場行銷策略，亦非王上豪所執掌業務，威寶公司未以書面授與王上豪代為決行之核決權限，王上豪亦未依威寶公司營業管理類核決權限表及合約管理辦法之規定，事先將系爭備忘錄內容依程序簽請公司主管核准、會簽及用印，王上豪無權代表威寶公司簽訂系爭備忘錄，係未經授權擅自與上訴人簽訂，屬無權代理云云。查：
1、上訴人與威寶公司簽訂之系爭代銷契約，於簽名欄處雖註記「為求簡速，本契約條文充為甲乙雙方意向書，本約經雙方協議後訂立」等語，惟觀系爭代銷契約就契約期間、代銷商品價格、代銷方式、訂貨、交貨方式及付款方法等契約之重要事項，均已明確約定，堪認雙方已有意思之合致，非僅屬預約性質，且上訴人於簽訂後，亦已依契約第10條約定，提供中華路等房地設定最高限額抵押予威寶公司擔保總債權額3,220萬元，足認系爭代銷契約非僅為意向書性質，有拘束上訴人與威寶公司之效力。
2、次按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」、「經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號」「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」、「經理權之限制，除第553條第3項、第554條第2項及第556條所規定外，不得以之對抗善意第三人」民法第553條第1項、第3項、第554條第1項、第557條定有明文；另公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人，公司法第8條第2項、第31條第2項、第36條亦有明文。又公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般受任人權限之不同處（最高法院67年台上字第2732號判例參照）。查：
（1）王上豪擔任威寶公司之業務經理，在威寶公司與上訴人本件交易中，幾乎由王上豪代表威寶公司出面與上訴人洽談，為威寶公司所不否認，亦經王上豪在原審證述明確（見原審卷130頁），及威寶公司總經理王柏堂在上開刑事偵查案件中證述無訛（見原審卷45頁），又綜觀王上豪在原審結稱：上訴人本來就不是電信產業出身，找上訴人做生意時，試算表的目的，是要告訴上訴人可以得到的利益，上面長官先跟我們討論，公司打算要作這個案子，就叫我們先對手上的大客戶洽談，我們先把手上的客戶分析給長官，運作空間才會比較大，當時考慮上，認為上訴人的財力比較有辦法作這筆生意，由我們來做操作，後來就找上訴人，做了試算表，備忘錄的內容，大致都是和長官討論過，備忘錄的內容，就是我們談合作後，每個環節內公司給我的方向，再跟上訴人討論，當時會同意簽備忘錄，是因為公司一直無法給上訴人正式的契約書，是希望上訴人在操作上不會有遲疑。我是異業通路的經理，下面共有七八成員，負責找非通信業者來做門號銷售業務，當時長官找我們開會，請我們找通路來銷售，我認為這些數字是公司給予我的指示，所以我才會把這些數字湊出來跟上訴人談，公司尚未正式給我們銷售的公報前，已經口頭跟我們提了，我認為備忘錄，是在公司提示下所為，這份備忘錄與公司後來出來的銷售公報數字是接近的，試算表還是比較保守的算法，當初我找通路合作，都是跟著公司的腳步，我一定是請示過主管，才會簽備忘錄，逐條中我一定都會有請示的工作，備忘錄最後一條（即第10條），公司是說提供給上訴人的手機是獨賣的，且公司當時也是把外面通路的手機收購回來給上訴人賣，如果是獨鎖就是獨賣的意思，我都會告訴他在如備忘錄第10條的規範，我在以前的電信業，若某款手機要促銷時，一定會給予獨賣期間，在威寶時，這是第一件找通路獨賣的促銷，公司給我的方向是獨賣，就是不可以影響通路的銷售。這個案子，包括郭協理、謝副總等人都有出面洽談過，上訴人提供高額擔保金，一定要長官的幫忙才可以完成，不可能只有我一人可以做到，我有跟上訴人說威寶公司會將其他轄下經銷商銷售商品轉到上訴人銷售。簽這份備忘錄，是雙方談的過程中同意的條款，我代表公司把公司給我的條件和授權內容跟上訴人講，合作中數據都是經過求證，所以我才簽合約，備忘錄的內容，我認為沒有過份的承諾，備忘錄的內容，是請示過，經過授權的，公司有陸續給了一些資訊出來，都是公司允許的資訊，我才會簽備忘錄，我不知道後來公司為何沒有簽附約，我一直認為公司一定會簽的，我認為這些備忘錄上的數據都是沒有問題的，是在公司給我的銷售條件內，因為備忘錄的內容，都是我曾經跟 李總 講過的條件，這又是公司給我的權限範圍內，上訴人提供美金400萬元質押，就是促銷方案所作的抵押，後來上訴人向威寶公司下訂單訂購手機1萬500支時，該訂購單右下角「請合約確認後，本訂購單始生效力」等文字遭刪除，係威寶公司李總劃掉的，長官認為劃掉訂單才成立，也是有確認合作條件等語（見原審卷130至133頁）。且參以王上豪代表威寶公司與上訴人所簽訂系爭備忘錄內容，與威寶公司內部「除舊佈新專案」簽呈內容（見士林地院案卷98至100頁），兩者間就專案銷售期間、代銷手機型號、專案手機價格、佣金、獎金與可樂條碼之發放比例等之記載，相差無幾，又果上訴人與威寶公司未就「除舊佈新專案」達成系爭備忘錄之約定，豈有提供高達美金400萬元定存單設質與威寶公司，及向威寶公司下單採購1萬500支手機之理。足認王上豪係經威寶公司授權，有權代表威寶公司與上訴人簽訂系爭備忘錄。
（2）威寶公司雖抗辯：王上豪並非威寶公司經董事會決議委任之經理人，對外無代理威寶公司簽名為法律行為之權限，其所負責處理之業務（即代銷商之開發及業務推展），並未涉及其他通路之銷售業務及行銷策略，系爭備忘錄第9條、第10條內容，均涉及其他重要之銷售通路及市場行銷策略，並非王上豪所執掌業務，威寶公司未以書面授與王上豪代為決行之核決權限，王上豪亦未依威寶公司營業管理類核決權限表及合約管理辦法之規定，事先將系爭備忘錄內容依程序簽請公司主管核准、會簽及用印，足見王上豪無權代表威寶公司簽訂系爭備忘錄，係未經授權擅自與上訴人簽訂，屬無權代理云云，並提出威寶公司章程、所屬經理級以上統計表、營業管理類決核權限、合約管理辦法為證（見原審卷一143至145頁、本院卷一161至168頁、本院卷二44至51頁）。惟查王上豪對於上訴人之關係，就本件交易有關之代銷業務，應視為有為管理上之一切必要行為之權，已如上述，威寶公司不得以其對王上豪有民法第553條第3項、第554條第2項及第556條規定以外之限制，對抗善意之上訴人。又威寶公司內部所自訂之「威寶公司營業管理類決核權限」、「威寶公司合約管理辦法」限制王上豪經理權，亦難認與民法第553條第3項、第554條第2項及第556條規定有關，且亦未能舉證證明上訴人知悉上開文件內容，自難據以對抗上訴人。威寶公司此部分抗辯，並無可取。
（3）威寶公司雖又抗辯：威寶公司係由王上豪及訴外人方志賢、 郭俊良 等3人負責與上訴人洽談代銷手機事宜，且雙方先前簽訂系爭代銷契約時，威寶公司授權之代表人為執行副總經理李文進，王上豪並非威寶公司授權接洽之最高層級人員，上訴人應明知王上豪無代理威寶公司簽訂系爭備忘錄之權限云云，惟查威寶公司關於上開授權人員與授權範圍均屬其公司內部之作業程序，而王上豪有權對外單獨代表威寶公司簽訂系爭備忘錄如前述，威寶公司亦未能舉證證明上訴人明知其曾對於王上豪經理權之授予有所限制，不能因此即認為上訴人非屬善意第三人。威寶公司此部分抗辯，亦非可採。
（4）威寶公司雖又抗辯：系爭備忘錄僅有王上豪之簽名，無威寶公司及法定代理人之簽章，王上豪事後亦未將系爭備忘錄依威寶公司合約審核流程呈報上級主管核可用印，系爭備忘錄簽訂係王上豪個人行為，對威寶公司不生效力云云。惟如王上豪前開證詞，其一再明確證稱其代表威寶公司簽訂系爭備忘錄，係經威寶公司長官事前授意，縱事後未將之交回威寶公司為內部審核，亦屬威寶公司與王上豪間內部處理程序上之瑕疵，不影響王上豪代表威寶公司對外為意思表示之效力。威寶公司此部分抗辯，亦非可採。
（5）威寶公司雖又辯稱：上訴人與威寶公司既簽訂系爭代銷契約，就「除舊佈新專案」代銷之門號及手機所取得之佣金、報酬，在威寶公司以業務通報公告之專案內容，業已定明該專案之銷售條件及雙方權利義務，實無與上訴人另簽訂系爭備忘錄之必要，此由上訴人自94年12月14日起即已參加威寶公司94年12月6日正式開始之第一個促銷「投奔威寶專案」，該案銷售條件及雙方權利義務係以威寶公司所公告專案業務通報定之即明云云。惟查「除舊佈新專案」係威寶公司嗣後改由上訴人獨家代銷，就代銷期間、報酬、佣金等條件，均與一般代銷或之前「投奔威寶專案」明顯不同，此經王上豪證述歷歷如前，自難相提並論，並據而推認雙方已簽訂系爭代銷契約，無再另行簽訂系爭備忘錄之情事。威寶公司此部分抗辯，亦無可取。
3、由上所述，王上豪係代表威寶公司與上訴人簽訂系爭備忘錄，系爭備忘錄成立於上訴人與威寶公司間，雙方均應受拘束。是威寶公司與上訴人間就委由上訴人獨家代銷系爭二款手機之「除舊佈新專案」之權利義務關係，除應受系爭代銷契約拘束外，亦應受系爭備忘錄特別約定之拘束。
（二）上訴人又主張：威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」並在電子及平面媒體刊登廣告，嚴重壓縮其銷售系爭二款手機之空間，致其喪失市場競爭力，消費者紛紛要求退貨或解約，代銷業務幾乎停擺，業已違反系爭備忘錄第10條約定等語。威寶公司雖抗辯：推出「破壞行情專案」之手機，與系爭二款手機之品牌、機型及功能各異，未必能左右消費者之選擇，此由「除舊佈新專案」之時間自94年12月28日起至95年1月31日止，上訴人自95年1月6日起始有銷售該專案手機開通門號之紀錄，且威寶公司於對外推出「破壞行情專案」前，上訴人於95年1月5日起至推出前，每日平均開通數量為122組，推出後迄95年1月27日止，每日平均開通數量為156組，顯見該專案不影響上訴人銷售系爭二款手機之績效，未違反系爭備忘錄第10條約定云云。惟查：
1、觀諸上訴人就「除舊佈新專案」自94年12月28日下單訂購系爭二款手機起至系爭備忘錄約定銷期間95年1月31日止，每支進貨價格分別為1萬3,690元、1萬2,890元，而威寶公司推出之「破壞行情專案」，將原先「除舊佈新專案」中由經銷及加盟店專賣之SonyEricssonz800i手機，降低至6,990元銷售，並加贈通訊費用6,990元，此為威寶公司所不爭，並有「破壞行情專案」與「除舊佈新專案」簽呈可稽（見士林地院案卷98至103頁），已形同變相降低Son
yEricssonz800i手機在「除舊佈新專案」之價格，且系爭二款手機之等級均較SonyEricssonz800i為低，消費者自不會以較高價格向上訴人購買等級較低之手機，衡之常情，該「破壞行情專案」銷售價格及優惠條件，當會壓縮「除舊佈新專案」系爭二款手機之銷售情形。證人王上豪在原審亦證述：據我判斷，威寶公司所提破壞行情專案，會影響上訴人的銷售，我當時有去威寶公司爭取應該要補償上訴人等語（見原審卷130至131頁）。
2、又威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」後，交由下游經銷商開辦銷售尚須時間，尚難據上訴人95年1月18日至月底以前每日開通之門號數量並未減少，認定上訴人就系爭二款手機之銷售績效未受影響。且參酌上訴人自95年1月6日至95年1月18日以前，共代銷「除舊佈新專案」門號計1,597組，平均每日銷售122組；自威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」後至95年1月31日止，代銷「除舊佈新專案」門號1,555組，平均每日代銷119組等情，有上訴人代銷「除舊佈新專案」門號開通明細表可參，仍有遞減，自難認無影響其銷售業績，而未違反系爭備忘錄第10條約定。
3、由上所述，威寶公司於95年1月19日對外推出「破壞行情專案」，已違反系爭備忘錄第10條約定。威寶公司上開抗辯，並不可取。
（三）綜前所述，上訴人就其代銷「除舊佈新專案」，自得依系爭備忘錄、系爭代銷契約之約定，向威寶公司請求按約定給付相關佣金；又因威寶公司違反系爭備忘錄之約定，其亦得向威寶公司請求債務不履行損害賠償。茲就上訴人請求之項目及金額是否有據，逐項審究如后：
1、關於依系爭備忘錄約定請求手機補貼款、手機價差、上線獎金、停留獎金、Airtime通訊費部分：
（1）手機補貼款部分：上訴人主張：依系爭備忘錄第3條前段約定，威寶公司應按上訴人開通門號每支給付手機補貼款5,000元，依兩造不爭執開通門號為3,168門，扣除詐欺件（Fraud）122門後，上訴人開通門號數為3,046門，得請求手機補貼款為1,523萬元（其計算式為：5,000元×3,046門＝15,230,000元）等語。被上訴人則抗辯：上訴人雖開通門號數共3,168門，惟其中2,863門屬詐欺件，經扣除後開通門號數僅305門，得請求手機補貼款為152萬5,000元（其計算式為：5,000元×305門＝1,525,000元）等語。查：
①上訴人開通門號數共3,168門，為兩造所不爭，並有被
上訴人提出之開通門號數量明細表足憑（見本院卷一208至238頁）；又雙方同意手機補貼款之計算方式，以該3,168門號數經扣除詐欺件後數量為計算（見本院卷三150頁背面、兩造民事綜合辯論意旨狀）；又雙方不爭執開通門號中關於「冒名申辦」及「未取得USIM卡」部分，係屬詐欺件，應予扣除。
②威寶公司雖抗辯3,168門中之詐欺件為2,863門，並據提
出「除舊佈新專案」已終止合約拆機門號明細表、消費者終止合約申請書889份為證（見本院卷二271至306頁、外放證物箱-被上證18），惟上訴人主張：該「除舊佈新專案」已終止合約拆機門號明細表係威寶公司自製，否認其真正，至威寶公司所提出之消費者終止合約申請書889份，經統計用戶終止契約之原因，除「用戶遭冒名申裝」計32門及「未拿到USIM卡」計90門，總計12
2門屬於詐欺件外，其餘「未取得手機」、「已退還USIM卡」、「其他」及「終止申請書無法送達」等事項，均非屬詐欺件等語。查威寶公司所提出之「除舊佈新專案」已終止合約拆機門號明細表，係其片面製作統計表，要難遽採為認定詐欺件為2,863門。又所提出之消費者終止合約申請書889份中，就記載終止原因為「未取得手機」、「已退還USIM卡」、「其他」及「終止申請書無法送達」部分，並不符合其所提出之「代銷商佣金發放基準公告」就詐欺件判定標準項目「無效基本資料」、「核對資料有誤」、「冒名申裝」、「重複盜偽案件」、「機關通報或申訴」、「不當得利」、「其他違反服務契約行為」、「無法聯絡用戶」、「擅自變更銷售組合」（見本院卷二74至75頁），威寶公司復未能舉證證明該等原因之情況，係符合前開判定詐欺件標準項目範圍內，至所舉證人即曾為威寶公司代銷商之一黃浩在本院作證之證詞（見本院卷四169至172頁），僅能證明其代銷之情況，不能據為判斷本件詐欺件標準，是威寶公司抗辯詐欺件為2,863門，要難憑取。
③依威寶公司所提出上訴人不爭執其形式上真正之889門
終止合約申請書及統計表資料（見外放證物箱-被上證
18、本院卷四123至130頁），其中因「遭冒名申裝」終止契約者共34門，「未取得USIM卡」終止契約者共588門（即889門－取得USIM卡用戶301門＝588門），合計為622門（其計算式為：34門＋588門＝622門），符合詐欺案件判定標準，應計為詐欺件，經扣除後，其餘2,546門（其計算式為：3,168門－622門＝2,546門），不符合詐欺案件判定標準，不能認係詐欺件，上訴人自得據以請求手機補貼款為1,273萬元（其計算式為：5,000元×1,273門＝12,730,000元）。
（2）手機價差部分：上訴人主張：依系爭備忘錄第2條約定，由伊代銷系爭二款手機，每支價格分別為1萬3,690元及1萬2,890元，威寶公司同意伊每支專案手機均得以下降1,000元之價差出售，伊共進貨1,555支手機，得請求手機價差補貼款共155萬5,000元（其計算式為：1,000元×1,555支＝1,555,000元）等語。威寶公司抗辯：「除舊佈新專案」並無手機價差補償，伊亦從未給與通路商手機價差補償之前例，系爭備忘錄第2條，亦無就威寶公司應就上訴人促銷專案購入每支手機再給與1,000元之價差補償之約定，且每支手機已補貼5,000元，若尚得請求價差1,000元，豈不雙重獲利等語。查，觀諸系爭備忘錄第2條僅約定「手機價差每支『尚可』下降＄1,000元『以上』」，並非已確定下降1,000元價差銷售，上訴人既未能舉證證明就該下降價差數額業與威寶公司達成確定意思合致之情事，王上豪就此亦未證明已得威寶公司同意而確定，準此，上訴人尚難僅以該條約定，據以請求威寶公司應給付該價差，此部分之請求，不應准許。
（3）上線獎金部分：上訴人主張：開通門號經扣除詐欺件為3,046門，依系爭備忘錄第3條中段約定，以月租費586型計算，每門號獎金2,500元，得請求上線獎金761萬5,000元（其計算式為：2,500元×3,046門＝7,615,000元）等語。被上訴人則抗辯：開通門號經扣除詐欺件為305門，其中586型門號共292門，每門號可請求上線獎金2,500元；386型門號共13門，每門號可請求上線獎金1,500元，上訴人得請求上線獎金為74萬9,500元【其計算式為：（2,500元×292門）＋（1,500元×13門）＝749,500元】等語。查，上訴人開通門號經扣除詐欺件為2,546門如前述，又其中2,533門為586型、13門為386型，有開通門號數量及消費者終止契約申請書足據（見外放證物箱-被上證18），準此，依系爭備忘錄第3條中段約定，586型門號每門上線獎金2,500元、386型門號每門上線獎金1,500元計算，上訴人得請求上線獎金為635萬2,000元【其計算式為：（2,500元×2,533門）＋（1,500元×13門）＝6,352,000元】。威寶公司雖另辯稱上訴人代辦開通門號數量，尚須符合威寶公司完成申裝查核之核佣要件，始得請求發放云云，然未舉證證明該等開通門號有何未能符合核佣審查之情事，依民法第101條第1項規定，應視為該條件已成就，上開抗辯要非可採。
（4）停留獎金部分：上訴人主張：開通門號經扣除詐欺件為3,046門，依系爭備忘錄第3條後段約定，以月租費586型計算，每門號獎金1,500元，得請求停留獎金456萬9,000元（其計算式為：1,500元×3,046門＝4,569,000元）等語。威寶公司則抗辯：上訴人開通門號，其用戶須正常繳交連續3個月之完整帳單費用，始得請求此部分獎金，而上訴人開通門號經扣除詐欺件僅305門，其中586型門號共292門，每門可請求停留獎金1,500元；386型門號共13門，每門可請求停留獎金1,000元，上訴人得請求停留獎金共45萬1,000元【其計算式為：（1,500元×292門）＋（1,000元×13門）＝451,000元】等語。查：
①威寶公司抗辯須用戶正常繳交連續3個月之完整帳單費
用，始得請求此部分獎金部分，已據提出其「代銷商佣金發放基準公告」及除舊佈新專案營業通報為證（見士林地院案卷170至174頁），並參諸證人即曾為威寶公司代銷商之一黃浩在本院亦證述若消費者未正常連續繳交一定期間帳單，威寶公司不可能發放停留獎金等情（見本院卷四171頁），足認停留獎金之發放標準，係指用戶於申辦門號後，於一定時間內未終止門號租賃契約，且就該段期間之帳單費用均如期繳納，始得請求發放，威寶公司上開抗辯，合乎情理，應屬可信。
②威寶公司雖抗辯上訴人開通門號業經其終止契約，均未
正常繳費滿3個月，不得請求停留獎金云云。然觀之威寶公司自承其終止合約之時間分別為95年4月10日、4月18日及4月24日（見本院卷四249頁背面），以及衡諸「除舊佈新專案」期間自94年12月28日（即上訴人採購系爭二款手機）起至95年1月31日止，並上訴人銷售門號高峰約在95年1月6日起至95年1月18日等情，堪認上訴人開通門號數至威寶公司終止合約前應至少有3個月期間，威寶公司亦未能舉證證明客戶於該期間未正常繳費之情事，所提出之自製帳單及欠費明細（見本院卷四17至101頁、177至208頁及外放證物箱-被上證23），上訴人否認其真正，威寶公司不僅未舉證證明真正，且該等帳單僅記載用戶當月消費金額，不足以證明該等用戶確有未正常繳費之情事，自應認上訴人開通門號至威寶公司前開終止合約前，均已停留滿3個月。
③承前，上訴人開通門後經扣除詐欺件為2,546門，其中5
86型門號共2,533門、386型門號共13門如前述，則依系爭備忘錄第3條後段約定，586型門號每門停留獎金1,500元，386型門號每門停留獎金1,000元計算，上訴人得請求之停留獎金為381萬2,500元【其計算式為：（1,500元×2,533門）＋（1,000元×13門）＝3,812,500元】。
（5）Airtime通訊費部分：上訴人主張：伊開通門號經扣除詐欺件為3,046門，依系爭備忘錄第6條約定，可請求總通訊費用之5％，以總通訊月租費586型計算1年之期間，得請求之金額共計107萬974元（其計算式為：586元×3046門×12月×5％＝1,070,974元）等語。被上訴人則抗辯：上訴人開通門號經扣除詐欺件僅305門，其中586型門號292門、386型門號13門，僅得請求通話費用10萬5,678元【其計算式為：（586元×292門×12月×5％）＋（386元×13門×12月×5％）＝105,678元】等語。查：
①兩造不爭執Airtime通訊費之計算方式為，門號月租費
用（元）×門號數×使用月數×5％（佣金取得比例），以及586型門號月租費為586元，386型門號月租費為386元。
②上訴人開通門號經扣除詐欺件為2,546門，其中586型共
2,533門、386型共13門，及威寶公司終止合約分別於95年4月10日、4月18日及4月24日如前述，又參諸「除舊佈新專案」期間自94年12月28日（即上訴人採購系爭二款手機）起至95年1月31日止，並上訴人銷售門號高峰約在95年1月6日起至95年1月18日等情，足認上開開通門號數持續用至威寶公司終止合約前至少應有使用3個月期間，按3個月月租費計算尚稱合理，基此，上訴人得請求95年4月前通訊費為22萬3,403元【其計算式為：
（586元×2,533門×3月×5％）＋（386元×13門×3月×5％）＝223,403元，元以下四捨五入】。至95年5月後，除威寶公司上開自承305門（包括586型292門、386型13門）尚有續約外，逾此均否認之，而上訴人就威寶公司否認部分未能舉證尚有持續使用之情事，自應以威寶公司承認門號數計算之，準此，上訴人得請求95年5至12月通訊費為7萬452元【其計算式為：（586元×292門×8月×5％）+（386元×13門×8月×5％）＝70,452元】。
③依上所述，上訴人得請求之通訊費用共29萬3,855元（其計算式為：223,403元＋70,452元＝293,855元）。
2、關於依系爭代銷契約第23條第3項、不當得利法律關係請求USIM卡價金部分：
上訴人主張：威寶公司推出「破壞行情專案」，致伊蒙受損失，自屬違約，且「除舊佈新專案」約定代銷期間，至95年1月31日屆滿，並威寶公司已將剩餘之定存單質權310萬於96年10月29日返還予伊，及於97年11月3日塗銷就本件代銷契約設定之不動產抵押權，足見雙方代銷契約已默示終止，伊得依系爭代銷契約第23條第3項約定，將購買之7,000張USIM卡返還威寶公司並請求返還該價金133萬元（其計算式為：190元×7,000張＝1,330,000元）云云。
威寶公司則抗辯：系爭備忘錄並未就USIM卡購買事項為約定，且上訴人亦未依系爭代銷契約第23條第3項約定為終止系爭代銷契約，自不得請求伊返還該USIM卡現金等語。
查，依系爭代銷契約第23條第3項約定：「如違約方為甲方（威寶公司），並有可歸責於甲方之事由者，經乙方（上訴人）依第22條（誤繕為21條）第2項之規定終止本合約時，乙方得退還已向甲方購買但未出租使用之門號卡，甲方亦需依當時購買單價退還現金予乙方」，上訴人須依該條項約定合法終止系爭代銷契約後，始得向威寶公司請求返還已購買未出租之USIM卡價金，然上訴人未能舉證證明其已依該條項約定合法終止系爭代銷契約之情事，則上訴人依上開條項請求威寶公司返還USIM卡價金，自屬無據。又威寶公司係依雙方買賣關係受領USIM卡價金，亦非不當得利，上訴人依不當得利之法律關係請求返還，亦屬無據。
3、關於依不當得利法律關係請求返還不當行使質權部分：上訴人主張：伊為代銷「除舊佈新專案」擔保，提供出質人MNSSPORTSINDUSTRIESLTD所出具華僑銀行美金400萬元定存單設質予威寶公司，威寶公司不當從中取質444萬5,281元（包括「終止短收資費」398萬1,231元及「撥查用戶成本」46萬4,050元），係屬不當得利，應返還予伊等語。威寶公司則抗辯：上訴人未履行對於客戶義務，未積極處理客訴問題，致伊受有短收電信資費398萬1,231元及訪查用戶成本費用46萬4,050元之損害，伊自得行使權利質權自該擔保設質定存單予以扣抵等語。查，威寶公司未舉證證明上訴人如何未履行對於客戶義務或未積極處理客訴問題而致其受損害之事實，且就所稱短收電信資費398萬1,231元部分，固據提出3,167筆欠費明細帳單資料及除舊佈新專案短收資費金額明細表為證（見外放證物箱-被上證23），然查該帳單僅能證明該用戶當月消費金額，不足以證明其所主張之事實。另就訪查用戶成本費用46萬4,050元部分，亦未據提出證據證明，難信屬實。準此，威寶公司以上開事由逕自上訴人提供設質定存單扣款取償444萬5,281元，即屬無據，致上訴人受有損害，上訴人依不當得利之法律關係請求返還，應屬可取。
4、關於依債務不履行之法律關係請求損害賠償部分：上訴人主張：因威寶公司推出「破壞行情專案」，致伊代銷「除舊佈新專案」業務停滯，受有庫存手機601支，按BenQ-S80手機每支1萬3,690元、Motorolla-E1000每支1萬2,890元之成本計算，得依債務不履行之法律關係請求威寶公司賠償所受損害804萬2,090元【其計算式為：（13,690元×369支）＋（12,890元×232支）＝8,042,090元】等語。威寶公司則抗辯：伊依雙方買賣契約出售1,555支手機予上訴人後，上訴人能否順利出售，與伊無關，且如前述，伊於推出「破壞行情專案」前上訴人每日平均開通數量為122組，推出每日平均開通數量為156組，其代銷業績未受影響，難認有損害，縱得為請求，依民法第216條之1規定，亦應扣除該等庫存手機殘餘價值為損益相抵等語。
查：
（1）威寶公司於上訴人代銷「除舊佈新專案」期間，推出「破壞行情專案」，違反系爭備忘錄第10條約定，並影響上訴人代銷業務如前述，上訴人自得依債務不履行之法律關係，請求威寶公司賠償所受損害。又上訴人向威寶公司訂購系爭二款手機1,555支，係依據系爭備忘錄約定，目的為履行「除舊佈新專案」代銷業務，且代銷期間開通門號（包括出售專案手機）業績影響其領取佣金多寡，自難謂手機滯銷與損害無關，雖上訴人係買斷手機且未能舉證庫存手機滯銷皆因「破壞行情專案」所致，以該庫存手機成本價計算所受損害，並不合理，惟亦不得據此認為上訴人未因此受有損害，乃係所受損害多寡之問題（如後述）。威寶公司抗辯上訴人買斷手機或未受有損害，不得請求賠償云云，並不可取。
（2）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查威寶公司於上訴人代銷「除舊佈新專案」期間，推出「破壞行情專案」，影響上訴人代銷「除舊佈新專案」門號（含手機）銷售業績致受有損害如前述，然上訴人欲證明因威寶公司推出「破壞行情專案」所受之損害額，顯有重大困難，應有前開規定適用，由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。參酌「除舊佈新專案」期間自94年12月28日（即上訴人採購系爭二款手機）起至95年1月31日止，而消費者對新專案之訊息須經一段時間始能獲得而有所反應，故該專案門號銷售高峰約在95年1月6日起至95年1月18日，及觀之威寶公司在95年1月19日對外推出「破壞行情專案」前，上訴人在該段銷售高峰期間共代銷門號1,597門，平均每日銷售122門，而自威寶公司對外推出「破壞行情專案」後至95年1月31日止，共代銷門號1,555組，平均每日僅代銷119門等情，有被上訴人提出之代銷「除舊佈新專案」門號開通明細表足稽（見本院卷一208至238頁），認以上訴人在「破壞行情專案」對外推出前後，依前開時段每日平均代銷門號數量差額而未能領取手機補貼款及上線獎金計算上訴人所受損害，尚屬適當。準此，上訴人自95年1月19日起至95年1月31日止，平均每日減少開通數量3門（其計算式為：122門－119門＝3門），該期間共減少39門（其計算式為：3門×13日＝39門），以每開通一門號可領手機補貼款5,000元計算，損失手機補貼款19萬5,000元（其計算式為：5,000元×39門＝195,000元）；以大多數開通586型上線獎金並每開通一門2,500元計算，損失上線獎金9萬7,500元（其計算式為：2,500元×39門＝97,500元），合計所受損害為29萬2,500元（其計算式為：195,000元＋97,500元＝292,500元）。至威寶公司抗辯應扣除庫存手機殘餘價值部分，不僅與上開計算損害方式非基於同一原因事實受有損害並受有利益，況且該代銷手機品類，迄今7年有餘，衡之一般手機新舊汰換率，早已無殘餘價值，且在本院前開審酌損害額之列，應無損益相抵之適用。
（3）另上訴人依債務不履行之法律關係請求上開其他項目損害賠償部分，查其他項目係依系爭備忘錄或不當得利請求如前述，非屬債務不履行之範疇。上訴人此部分之請求，並無理由。
5、關於依侵權行為法律關係請求部分：上訴人雖主張：許勝雄係被上訴人威寶公司之法定代理人，指派王上豪向上訴人之法定代理人李麗裕詐稱威寶公司由市面上收回系爭二款手機，上訴人依「除舊佈新專案」可享獨家代銷及優厚佣金，致李麗裕陷於錯誤向上訴人訂購系爭二款手機1,555支及提供美金400萬元質押以供擔保，事後卻推出「破壞行情專案」，影響上訴人之代銷權益，構成侵權行為，應與威寶公司連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟被上訴人則抗辯：許勝雄雖擔任威寶公司之董事長，但其從未與上訴人洽談系爭代銷契約或「除舊佈新專案」相關業務，並無對上訴人實施詐欺之情事等語。
查，上訴人主張許勝雄對其有侵權行為之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任，惟上訴人就許勝雄對上訴人實施詐欺侵權行為之事實，並未舉證以實其說，且其告訴許勝雄涉嫌詐欺刑事罪責，亦經檢察官不起訴處分確定如上述，自難認許勝雄對上訴人構成侵權行為，亦難認應與威寶公司對上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任。從而，上訴人依侵權行為法律關係，請求許勝雄與威寶公司連帶賠償上開金額，尚非可取。
6、綜前所述，上訴人在原審依債務不履行之法律關係，請求威寶公司賠償損害29萬2,500元，為有理由；在本院追加依系爭備忘錄約定及不當得利之法律關係，請求威寶公司給付2,763萬3,636元（其計算式為：手機補貼款12,730,000元＋上線獎金6,352,000元＋停留獎金3,812,500元＋通訊費293,855元＋不當行使質權4,445,281元＝27,633,636元），亦有理由。又上訴人請求威寶公司前開給付，為屬無確定期限之給付，就29萬2,500元部分，依原審起訴狀繕本送達威寶公司之翌日為97年1月16日（見士林地院案卷66頁），上訴人請求自97年1月18日起算之法定遲延利息，並無不合；惟其餘2,763萬3,636元部分，應以上訴人於102年2月21日在本院提出之民事綜合辯論意旨狀（該狀已明確表明追加訴訟標的，見本院卷四258至284頁）送達威寶公司之翌日即102年2月22日起算法定遲延利息。
六、綜上所述，上訴人在原審依債務不履行之法律關係，請求威寶公司給付29萬2,500元及自97年1月18日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。逾此之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在本院追加依系爭備忘錄之約定及不當得利之法律關係，請求威寶公司給付2,763萬3,636元及自起訴狀繕本送達翌日之102年2月22日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此之請求為無理由。又上開經本院判准部分，上訴人及威寶公司既陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。追加不准部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年4月9日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官朱耀平法官曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月10日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。