裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第19號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳宇新選任辯護人詹漢山律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第235號中華民國101年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第20518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（民國00年0月00日出生，於100年8月間已屬成年人）係桃園縣政府警察局○○分局○○派出所警員，負責毒品查緝、治安人口調查、訪查中輟生等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丙○○於100年8月3日上午某時，在○○派出所透過電腦網路連結警政查詢作業系統「知識Ｅ聯網」查詢得知代號0000000000之少女（00年0月生，於案發時為14歲之少女，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）及曾○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）均列為中途輟學之學生，經其以電話向甲○、曾○○之家屬聯繫後，發現甲○、曾○○均已返回渠等位於臺中市之住處，惟「協尋中途輟學學生資訊系統」仍登錄甲○、曾○○為中輟生，詎丙○○於發現上開錯誤後，為獲取執行「青春專案」之協尋績效，明知其當日並未在桃園縣○○鄉○○路、○○路口及○○路、○○路口，實際查獲中輟生甲○、曾○○，竟基於行使登載不實公文書之犯意，接續為下列行為：
㈠於同日上午某時於○○派出所內，在其職務上所掌2份「尋
獲中輟生領據」公文書上，先後以電腦編輯登載「甲○…於100年8月3日在桃園縣○○鄉○○路與○○路口為本分局○○派出所（隊）員警丙○○尋獲」、「曾○○…於100年8月
3日在桃園縣○○鄉○○路與○○路口為本分局○○派出所（隊）員警丙○○尋獲」等不實事項，並以辦理撤尋手續為由，先於同日13至14時許（原判決誤載為14時至15時許），前往甲○位於臺中市之住處（地址詳卷），並於甲○住處將「100年8月3日在桃園縣○○鄉○○路與○○路口尋獲A女」之不實事項填寫在其職務上所掌「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」公文書上，並囑甲○之母（代號0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）於前揭「尋獲中輟生領據」及「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」上簽名；復於同日下午15至16時許，與曾○○之父（姓名年籍詳卷）相約在臺中市某便利商店碰面，並於該處將「100年8月3日在桃園縣○○鄉○○路與○○路口尋獲曾○○」之不實事項填寫在其職務上所掌「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」公文書上，並請曾○○之父於上開「尋獲中輟生領據」及「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」上簽名。
㈡丙○○於同日18時許返回○○派出所後，旋於職務上所掌之
「桃園縣政府警察局員警工作紀錄簿」公文書登載「12-14於轄內尋獲中輟生兩名，曾○○、甲○，依規定撤尋送至臺中市家屬領回」等不實事項，並上網連結至「協尋中途輟學學生資訊系統-個別查詢」，為相同不實內容及虛偽尋獲經過（警方巡邏查獲依規定撤尋）之登載。
㈢翌日，丙○○復將「時間：100年8月3日。地點：桃園縣○
○鄉○○路與○○路口。內容：警方於上述時、地尋獲中輟生甲○，並請家長簽尋獲中輟生領據及中輟生訪談紀錄表，依規定撤尋」、「時間：100年8月3日。地點：桃園縣○○鄉○○路與○○路口。內容：警方於上述時、地尋獲中輟生曾○○，並請家長簽尋獲中輟生領據及中輟生訪談紀錄表，依規定撤尋」等不實事項，登載於職務上掌管「桃園縣政府警察局○○分局○○派出所一般呈報單」公文書各1份，並分別檢附上揭「尋獲中輟生領據」、「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」，陳閱後由所長陳○○核章轉呈桃園縣政府警察局○○分局分局長，而行使之，足生損害於警察機關警務管理與績效評比之正確性。
二、丙○○於上開前往甲○住處辦理「尋獲中輟生領據」、「桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表」簽名事宜時，於Ｂ女依其指示簽名後先行離家之際，其雖明知甲○係14歲以上未滿18歲之少女，然竟萌強制猥褻犯意，假借警察職務上之權力、機會，以檢查甲○身體不明傷痕為由，將甲○帶往1樓廁所，自背後強行拉開甲○寬鬆之短褲及內褲之褲管，並以雙手將甲○屁股撥開，以供其觀覽甲○之下體，且於撫摸甲○之胯下、大腿後，繼而以手背隔著甲○所著衣物，拍打觸碰甲○之胸部多次，期間甲○雖曾抗拒而以手推開丙○○，詎丙○○仍不罷手，續以亢奮其性慾，而以此違反甲○意願之方式強制猥褻甲○得逞。
三、嗣因甲○另案於100年11月22日接受臺中市政府警察局員警詢問時，陪同之家屬道出前情，始循線查獲上情。
四、案經甲○訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前對本院所援引之下列供述證據，並未爭執其證據能力，且本院審酌各該證據作成時之情形，亦無不法取供之情事，認亦適合作為本案論罪之證據，揆諸前開說明，下列所援引之各該證據均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人甲○於警詢及偵訊時、證人Ｂ女、甲○阿姨0000000000Ｂ、甲○外婆0000000000Ｃ（真實姓名年籍均詳卷）、證人即○○派出所所長陳○○於警詢中證述之主要情節相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份、被告傳送道歉簡訊之翻拍照片1張及桃園縣政府警察局員警工作記錄簿、○○派出所勤務分配表、被告電腦使用查詢紀錄各1份及○○派出所一般呈報單、中輟生領據、桃園縣政府警察局○○分局查尋中輟學生訪談紀錄表、協尋中途輟學學生資訊系統-個別查詢列印資料各2份附卷可憑，足認被告上揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第216條、第213條之行
使登載不實公文書罪。被告明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告在密切接近之時間，分別行使甲○、曾○○登載不實公文書之行為，實係基於單一之犯意，為單一之計畫所涵括，行為獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，以一罪論。
㈡按刑法第134條關於公務員犯罪加重處罰之規定，只以假借
職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，不以其合法執行職務為要件，故公務員之執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，即不能解免加重之責（最高法院24年上字第1344號判例意旨參照），被告為犯罪事實欄二所示之犯行時，係擔任○○分局○○派出所之員警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，應屬公務員無疑。再按兒童及少年福利與權益保障法前於100年11月11日經立法院三讀通過，業於同年月30日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正全文，並於100年12月2日施行，本案被告前揭行為時，原兒童及少年福利法第70條係規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」而修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定（即原兒童及少年福利法第70條）：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」是修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，本案應逕依裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論處。再因兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照），查被告為犯罪事實欄二所示犯行時，為年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可參，而甲○為00年0月0出生，於犯罪事實欄二所示案發之時為14歲以上未滿18歲之少女，此有甲○真實姓名年籍資料對照表附於偵查卷證物袋內可佐；而猥褻行為係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年台上字第56
3號、63年台上字第2235號判例意旨參照），本案被告丙○○係一成年男子，自背後拉開甲○寬鬆短褲、內褲之褲管，以雙手將甲○屁股撥開，以供其觀覽甲○之下體，且於撫摸甲○之胯下、大腿後，繼而以手背隔著甲○所著衣物，拍打觸碰甲○之胸部，依社會一般通念，此行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，被告此之舉動，自屬於猥褻行為無疑，又被告係以前述違反甲○意願之方式為之，是核被告就犯罪事實欄二所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第134條前段、刑法第224條之公務員假借職務上之權力、機會，成年人故意對少女犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，又被告為該次犯行時，係屬公務員，已如前述，被告所為前開強制猥褻犯行，雖非合法執行職務，但顯係假借職務上之權力、機會，故意犯瀆職罪章以外之罪，揆諸前開最高法院判例意旨，應依刑法第134條前段規定遞加重其刑。
㈢公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄二所示犯行係犯刑法第224
條之強制猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第134條前段規定加重、遞加重其刑。
惟公務員假借職務上權力、機會，故意犯瀆職罪章以外之罪，及故意對兒童及少年犯罪之加重，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照），是被告此部分犯行既係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第134條前段、刑法第224條之公務員假借職務上之權力、機會，成年人故意對少女犯強制猥褻罪，而為一獨立之新罪名，公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條之罪，僅須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第134條前段加重、遞加重其刑，即有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，且業經本院於審判期日當庭告知被告變更法條後所犯罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引應適用之法條而為判決（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照），並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條前段，刑法第11條前段、第216條、第213條、第134條前段、第224條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項規定，審酌被告身為警務人員，係國家執法人員，本應奉公守法，為民服務，竟為求績效表現，而將不實事項記載於公文書上，並據以行使，且為圖一己性慾之滿足，竟不顧少年人格發展之健全及心靈感受，對於未滿18歲之甲○為強制猥褻之行為，非但未達法律規定由警察機關對於少年保護目的，反而利用執法權力、機會加害少年，嚴重破壞人民對司法警察之信賴，損害司法形象，實應予嚴懲，惟考量被告犯後坦承犯行，尚見悔意，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人損害，有和解書1份附卷供參，兼衡被告犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就行使公務員登載不實文書罪部分，量處有期徒刑1年；就公務員假借職務上之權力、機會，成年人故意對少女犯強制猥褻罪部分，量處有期徒刑1年2月，定應執行為有期徒刑2年。並敘明刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時疏忽，致觸法網，惟犯後坦承犯行，深具悔意，且業與告訴人達成和解，賠償其10萬元，且甲○、Ｂ女均具狀表示被告確實誠心誠意道歉，願意給予被告自新機會，有表示意見狀2份附於原審證物袋內可憑，因而認被告經此偵、審程序及刑之宣告等教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年，以啟自新；另斟酌被告身為執法人員猶為本案犯行，守法意識顯有不足，且為免被告誤以為犯罪後只要與告訴人和解，即可獲得刑法寬恕，致存有僥倖心理，俾使其確實彌補所犯過錯，回饋社會，並導正法治觀念，使其於緩刑期間，續能鞭策自我，以期將來能謹慎行事，不致再犯，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內，向公庫支付50萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供240小時之義務勞務，並應接受5場次之法治教育課程，且依同法第93條第1項之規定，諭知被告緩刑期間付保護管束。而被告於原審判決後，另賠償告訴人之父15萬元，且再次取得告訴人之父之原諒，有和解書1紙在卷（見本院卷外放密封袋），益見其悔悟之心。經核被告之行為固屬惡質，惟原審量刑時業已審酌上開情狀，顯已注意並考量刑法第57條所列舉之各款事項，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，其所諭知之有期徒刑2年、緩刑期間5年並付保護管束、支付公庫金額50萬元、提供義務勞務240小時，及參加法治教育5場均屬適當，應足給予被告相當教訓，並給予被告改過自新之機會，亦無過於輕縱之情形。檢察官上訴理由指摘原審諭知緩刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國102年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第134條前段：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。