臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第313號刑事判決

裁判日期：民國102年04月09日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第313號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉瑜上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3096號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6956號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告丙○係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪，同時審酌被告平日素行，犯後態度、犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀，量處拘役20日，並諭知 易科 罰金折算標準，緩刑2年，原審認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告得知其配偶林炳南偕同告訴人甲○○前往汽車旅館，氣憤難平，由 廖寶桂 （被告之婆婆）與告訴人聯繫後。雙方遂約於民國100年7月23日20時許，在臺中市○○區○○路92l地震公園對面溜冰場見面。被告見到告訴人後，竟基於傷害及公然侮辱之犯意，在溜冰場徒手毆打告訴人，致告訴人成傷，並反覆辱罵告訴人：「不要臉的女人腳開開、人家要幹你就讓他幹、什麼樣的女人生什麼樣的女兒及臭機巴、不要臉，等不雅字語，被告所為對告訴人人身、心靈造成重大傷害，辱罵之言語尚傷及未成年子女。且被告未曾向告訴人道歉及達成和解，犯罪後態度不佳。告訴人認原審僅判處被告拘役20日，緩刑2年，顯然量刑過輕，請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、經查：㈠本件被告於100年7月23日晚間8時許，在臺中市太平區九二
一地震公園對面，不特定人或多數人得以共見共聞之前開溜冰場，徒手毆打告訴人頭、臉部，並反覆以「不要臉的女人腳開開」、「人家要幹你就讓他幹」、「什麼樣的女人生什麼樣的女兒」、「臭機巴」、「不要臉」等語辱罵告訴人，致告訴人受有頭部外傷合併腦震盪、兩側耳朵、臉頰、枕部挫傷等傷害等情，業據被告供承不諱，核與證人即告訴人於原審審理時證述及證人林炳南、廖寶桂於警詢及原審審理時證述之情節相符，並有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第13頁），是告訴人指稱遭被告毆打及辱罵，應屬實情。
㈡被告固坦承於前揭時、地徒手毆打告訴人及出言辱罵，惟辯
稱：伊係得告訴人同意而為上開傷害及公然侮辱之行為云云。惟按得被害人承諾而為之行為，雖屬學說上所稱之「超法規阻卻違法事由」，然此項阻卻違法事由之成立須以被害人就其所承諾之事項有處分權為前提，而傷害罪章所保護之法益乃個人之身體法益，此為一身之專屬法益，被害人不得任意處分，僅得有限度之承諾對其身體之傷害，且承諾需於行為前出於其自由意思，無表意上之瑕疵，又為使承諾具有確定性，避免侵害行為阻卻違法與否產生不確定性及浮動性，並不得附有條件或期限。惟查，被告於原審審理時供稱：伊當時一到現場沒有與告訴人講任何話，就朝告訴人打下去，伊沒有問告訴人是否願意讓伊打、罵，告訴人也只有不斷向伊說對不起，伊所謂得到告訴人之同意，其實就是來自證人廖寶桂之轉述，但當時告訴人並無反抗，還哭著對在場的證人林炳南、廖寶桂說：「讓她打吧，換成是我也會很生氣。」等語（見原審卷第79頁），是被告在毆打及辱罵告訴人之前，未曾詢問過告訴人，告訴人亦未曾告知願受打、罵之意，已難認被告係徵得告訴人之同意，且告訴人縱出前開言語，係因一時愧疚或其他情緒所致，原因所在多有，尚難據此認定告訴人確有同意被告之毆打及辱罵。再者，證人林炳南、廖寶桂於警詢及原審審理時關於此部分之證述，前後不一，益徵證人林炳南、廖寶桂於原審審理中之證述，顯係維護被告之詞，尚難憑採，惟縱依證人林炳南、廖寶桂於警詢時之證述，告訴人所提以不提告通姦為任由打罵之條件，顯係附有條件之不確定承諾，揆諸前開說明，亦無法成立得被害人承諾之超法規阻卻違法事由。是被告前開得告訴人承諾而為前開傷害及公然侮辱行為之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
四、原審認被告所犯刑法第277條第1項之傷害及同法第309條第1項之公然侮辱犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，並審酌被告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，其多年夫妻生活因告訴人與被告之配偶林炳南至汽車旅館過夜而一夕生變，一時氣憤難忍致為本案犯行，動機實有可原，惟出言辱罵及傷害人之身體究非可取，告訴人所受傷勢亦難認輕微，兼衡被告犯罪後已大致坦承犯行，雖因其與告訴人另因通姦案件涉訟中而無法就和解條件達成協議，仍可見其尚有悔意，犯後態度良好，及其犯罪之目的、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀，據以量處被告拘役20日，並諭知易科罰金折算標準。復審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，本案復肇因於告訴人與被告之配偶林炳南前往汽車旅館過夜，致被告為前開行為，應屬偶發行為，可責性非高，被告經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，原審因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新，經核原判決認事用法核無違誤。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。原審參酌被告為上開犯行係肇因於告訴人與被告之配偶林炳南通姦行為所致，且被告已另對告訴人提出通姦告訴，被告因此憤而辱罵及毆打告訴人受傷，依社會常情觀之，應非屬逞兇鬥毆、無端生事之人，及被害人所受之損害暨被告犯後之態度等一切情狀，就被告所犯之罪之量刑實難謂過輕，緩刑亦難謂不適當。檢察官據告訴人請求上訴，指摘原審量刑過輕，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國102年4月9日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第3096號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○女40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中○○○區○○○街○○號上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6956號），本院判決如下：
主文丙○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣丙○知悉其夫林炳南與甲○○前於民國101年7月16日一同前往某汽車旅館投宿，情緒激憤難平，其婆婆廖寶桂見狀即與甲○○聯絡，雙方約定於100年7月23日晚間8時許至臺中市太平區九二一地震公園對面溜冰場見面，詎丙○見到甲○○後，竟基於傷害及公然侮辱之犯意，在不特定人或多數人得以共見共聞之前開溜冰場，徒手毆打甲○○頭、臉部，並反覆以「不要臉的女人腳開開」、「人家要幹你就讓他幹」、「什麼樣的女人生什麼樣的女兒」、「臭機巴」、「不要臉」等語辱罵甲○○，致甲○○受有頭部外傷合併腦震盪、兩側耳朵、臉頰、枕部挫傷等傷害，並足以貶損甲○○之人格、名譽。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
二、經查：證人林炳南、廖寶桂經本院傳喚到庭作證之證述與渠等於警詢之證述有所不符、或有所簡略、或甚至改稱忘記等語（詳如後述），是認渠等於警詢中之陳述已有與審判中不符之情形。本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人林炳南、廖寶桂於警詢中之證言自有證據能力。
三、次被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人即告訴人甲○○於警詢所為之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據；此外，復查無其警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，證人甲○○於警詢時所為之陳述，無證據能力。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告丙○對於以下其餘本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
五、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○固坦承於前揭時地徒手毆打告訴人甲○○並出言辱罵，惟矢口否認有何傷害及公然侮辱犯行，辯稱：證人廖寶桂向伊表示，告訴人願意任由伊打罵，伊到現場後，告訴人也一直向伊道歉，伊認為伊有得到告訴人的同意等語。經查：
(一)被告於100年7月23日晚間8時許，在臺中市太平區九二一地震公園對面，不特定人或多數人得以共見共聞之前開溜冰場，徒手毆打告訴人頭、臉部，並反覆以「不要臉的女人腳開開」、「人家要幹你就讓他幹」、「什麼樣的女人生什麼樣的女兒」、「臭機巴」、「不要臉」等語辱罵告訴人，致告訴人受有頭部外傷合併腦震盪、兩側耳朵、臉頰、枕部挫傷等傷害等情，業據被告供承不諱，核與證人即告訴人於本院審理中、證人林炳南、廖寶桂於警詢及本院審理中證述情節相符，復有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份在卷可稽（參警卷第13頁），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
(二)被告雖以前詞置辯，惟按得被害人承諾而為之行為，雖屬學說上所稱之「超法規阻卻違法事由」，然此項阻卻違法事由之成立須以被害人就其所承諾之事項有處分權為前提，而傷害罪章所保護之法益乃個人之身體法益，此為一身之專屬法益，被害人不得任意處分，僅得有限度之承諾對其身體之傷害，且承諾需於行為前出於其自由意思，無表意上之瑕疵，又為使承諾具有確定性，避免侵害行為阻卻違法與否產生不確定性及浮動性，並不得附有條件或期限。查：被告於本院審理中供稱：伊當時一到現場沒有與告訴人講任何話，就朝告訴人打下去，伊沒有問告訴人是否願意讓伊打、罵，告訴人也只有不斷向伊說對不起，伊所謂的得到告訴人之同意，其實就是來自證人廖寶桂之轉述，但當時告訴人並無反抗，還哭著對在場的證人林炳南、廖寶桂說：「讓她打吧，換成是我也會很生氣。」等語（參本院卷第79頁），是被告在毆打及辱罵告訴人之前，未曾詢問過告訴人，告訴人亦未曾告知願受打、罵之意，已難認被告係徵得告訴人之同意，且告訴人縱出前開言語，係因一時愧疚或其他情緒所致，原因所在多有，尚難據此認定告訴人確有同意被告之毆打及辱罵；再者，證人林炳南、廖寶桂雖於警詢中均證稱：當天是告訴人主動打電話給證人廖寶桂，說只要被告不要告告訴人通姦，願意讓被告打、罵消氣都沒關係，證人廖寶桂轉達告訴人的條件給被告夫婦，2人表示OK後，證人廖寶桂才又打電話約告訴人丙○在前開溜冰場見面等語（參警卷第9、11頁），惟證人林炳南於本院審理中改證稱：當天證人廖寶桂只有向被告轉達告訴人願讓其打罵出氣這部分，沒有向被告表示條件是不要告告訴人通姦，警詢筆錄確有照渠等所言記載，伊在審理中所言沒有記得比較清楚，但伊當時只是想趕快將事情解決，不要節外生枝，所謂不要提告的條件都是事後證人廖寶桂告訴伊的等語（參本院卷第61至63頁），證人廖寶桂並改證稱：伊在警詢中確實有這樣說，但只是伊自己想的，並沒有轉達給被告，伊不知道要怎麼解釋警詢中所言，伊只是想丟臉的事情趕快處理趕快落幕，警詢時也沒有問那麼細等語（參本院卷第50頁反面至51頁），核渠等前開證述，前後不一，亦殊難想像所謂「想趕快將事情解決」、「丟臉的事情趕快處理趕快落幕」與證人廖寶桂究有無告知被告「不要告告訴人通姦」此一條件有何關連，益徵證人林炳南、廖寶桂於本院審理中之證述，僅係維護被告之詞，尚難憑採，惟縱依渠等於警詢時之證述，告訴人所提以不提告通姦為任由打罵之條件，顯係附有條件之不確定承諾，揆諸前開說明，亦無法成立被害人承諾之超法規阻卻違法事由。是被告前開辯解，均為事後卸責之詞，自不足採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丙○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，及同法第309條第1項之公然侮辱罪。被告係於徒手毆打告訴人時，同時出言辱罵告訴人等情，業據被告供明在卷，核與證人即告訴人、證人廖寶桂於本院證述情節相符（參本院卷第36頁反面、44頁），是被告所為顯具有時間之重疊性，係以一行為而觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之傷害罪處斷。起訴意旨認其犯意各別，行為互殊，應論數罪，尚有誤會，附此敘明。爰審酌被告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，其多年夫妻生活因告訴人與證人林炳南至汽車旅館過夜而一夕生變，一時氣憤難忍致為本案犯行，動機實有可原，惟出言辱罵及傷害人之身體究非可取，告訴人所受傷勢亦難認輕微，兼衡被告犯罪後已大致坦承犯行，亦已對告訴人表示歉意，雖因其與告訴人另因通姦案件涉訟中而無法就和解條件達成協議，仍可見其尚有悔意，犯後態度良好，及其犯罪之目的、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，本案復肇因於告訴人與證人林炳南前往汽車旅館過夜致被告為前開行為，應屬偶發行為，可責性非高，被告經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第十四庭法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官賴玉真中華民國101年12月12日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。