裁判字號：最高法院98年台上字第1741號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七四一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一三七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查上訴人於偵審中雖曾供出其施用之毒品購自綽號「白猴」（ 周峰正 ）、「國安」（ 徐谷安 ）等人，惟依卷內資料，並無檢警因而據以破獲「徐谷安」販賣毒品案件，而周峰正販賣毒品案件，係檢察官指揮嘉義縣警察局實施通訊監察時，循線破獲者，與上訴人之供述亦屬無關，有台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五一三二、五八三九號起訴書在卷可稽，自難獲邀減刑寬典，原審未再調查「徐谷安」販賣毒品案件是否因其供述而破獲者，要無調查未盡之違法。況毒品危害防制條例第十七條關於供出毒品來源，因而破獲者，係規定得減輕其刑，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原審未予減輕其刑，核無不合。又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。第一審於量刑時，已具體審酌上訴人有毒品前科多次，經觀察勒戒並執行徒刑完畢後，再犯本件犯行，無戒絕決心，且無足堪憫恕之處，惟念其坦白認錯，態度良好等一切情狀，在法定刑內科處有期徒刑九月，未予酌減其刑，原審予以維持，所為量刑職權之行使，仍無不合。上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，對原審採證認事量刑職權之適法行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴之施用第一級毒品部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於施用第二級毒品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審之案件，其上訴不合法，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
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