裁判字號：臺灣桃園地方法院108年原訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度原訴字第41號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李仁杰選任辯護人吳讚鵬律師被告鄭家興選任辯護人 鄭哲維 律師
陳志峯 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8655、12899號），本院判決如下：
主文李仁杰共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之運輸毒品所得新臺幣參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭家興共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年玖月，未扣案之運輸毒品所得新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭家興與李仁杰、真實年籍、姓名不詳自稱「 黃智強 」（綽號「寶哥」）之成年男子及其他不詳成年人，均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，未經許可不得運輸、私運進口，竟基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國107年9月左右，綽號「寶哥」詢問李仁杰可否尋找願意代收包裹之人，並許諾每次收受包裹可獲得新臺幣（下同）10萬元之報酬，李仁杰繼而詢問鄭家興有無意願，鄭家興為圖牟利而應允，李仁杰回報「寶哥」覓得代收包裹之人後，「寶哥」即交付門號0000000000號行動電話SIM卡予李仁杰，並叮囑李仁杰另購買手機連同上開SIM卡一併交予鄭家興，李仁杰依指示將手機、SIM卡交付鄭家興後，鄭家興則將收件地址及個人姓名書寫在紙條上，由李仁杰轉交「寶哥」。俟取得鄭家興填寫之資料後，「寶哥」將收件人姓名及收件地址轉知不詳成年人，由該人自比利時將附表編號1所示之第三級毒品愷他命（Ketamine）置入早餐巧克力穀片外包裝盒內，包裝為快遞包裹，偽裝為貨物以規避查緝之方式，並將上開快遞貨物以記載收件人為「鄭家興」、聯絡電話係門號0000000000號行動電話、在臺收貨地址為桃園市○○區○○路○○○號，委由不知情之EMS國際快遞運送公司欲寄送至臺灣地區。而前揭毒品貨物於107年10月1日運抵比利時機場時，由該國海關人員進行安檢察覺有異，經以拉曼光譜儀檢測初步認定為愷他命，為追查毒品來源，遂將內容物置換非毒品之方式而繼續完成貨物運送流程，並通知我國駐荷蘭代表處轉知我國警方偵辦。迨上開置換為非毒品之包裹於107年10月11日運抵我國，並由中華郵政股份有限公司之包裹投遞人員聯絡上開門號均無人接聽，另前往上開包裹聯絡地址留下領件通知後，李仁杰遂於107年10月13日駕駛車號0000-00號自用小客車搭載鄭家興前往桃園市郵局快捷股領得包裹後，並驅車前往與「寶哥」約定之地點即同市中壢區大江購物中心附近某巷道內，由鄭家興下車將包裹交付「寶哥」所屬成員，並取得10萬元之報酬，鄭家興則在同日晚間以領得之報酬招待李仁杰在酒店消費3至4萬元。嗣經警循線查獲而悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及桃園市政府警察局移送同檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、認定事實之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告李仁杰、鄭家興於偵查及審理中坦承不諱，互核其審理中所供相符，並與證人即郵件處理人員 鄭麗紅 證述 可佐 （偵8655卷第57頁），且有搜索票、監視錄影畫面翻拍照片、駐荷蘭代表處107年11月14日函檢附之毒品鑑驗報告及照片、勘察採證同意書、通訊監察譯文、臉書訊息翻拍照片、桃園郵局郵件候投通知單、包裹外觀照片、刑事警察局國際刑警科偵辦比利時愷他命郵包運輸案報請指揮偵查報告書暨其內之照片、通訊監察書、臉書照片（偵8655卷第7至9、15至17、34至37、48、50、63、67、70、10
9至115、125頁，偵12899號卷第65至76頁）附卷可佐，上情自堪認定。
三、論罪科刑
（一）按愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，復為懲治走私條例授權行政院公告之管制進出口物品。再者，運輸毒品罪以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決、92年度台上字第3096號判決同此見解）。然按懲治走私條例第2條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，是本條例係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，即應以「已否進入國界」為判斷標準。最高法院84年台上字第3794號、69年台上字第264號判決亦同此意旨。本件毒品已起運離開寄送之現場，然至比利時機場海關時即遭發現而未運送進口至我國，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。起訴意旨漏論私運管制物品進口未遂罪，容有未恰，然基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）被告2人與「黃智強」及不詳成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人與「黃智強」及不詳成年人利用不知情之海關、郵務人員等處理包裹寄送事宜之人員寄運貨物以實行其犯行，為間接正犯。被告2人以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口未遂罪，均為想像競合，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷，該二罪構成要件不同，辯護人主張應論以法條競合（本院卷第135頁），容有未恰。另雖起訴書認被告鄭家興於103年間，因持有第三級毒品罪經法院判決有期徒刑3月確定，於10
4年3月25日執行完畢，於本件構成累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，然依據司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2分之1處罰；本院量及本案情節，認雖被告鄭家興並非初犯毒品犯罪，然在本罪之法定刑度範圍內已足以評價其犯行，不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。
（三）被告2人就上開犯罪事實，於偵查及本院審理中均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例條第17條第2項規定減輕其刑。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告2人為貪圖一己私利，而竟運輸高達6公斤之愷他命，雖尚未運入我國，然該等毒品數量龐大，已非一般中小盤之毒品交易者所交易之數量可比，如流入市面，將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康危害造成重大危害，又以上揭夾藏物品之手法意圖蒙混寄送，實應嚴懲，惟念及被告2人犯後尚能坦承犯行，已見悔意，且被告李仁杰僅有一軍法案件前科（判處有期徒刑3月，緩刑3年，已緩刑期滿），素行尚可，被告鄭家興則有施用毒品經觀察勒戒及上揭持有毒品前科，仍犯下本件毒品犯罪，較值非難，然量及被告鄭家興為被告李仁杰所邀，且被告鄭家興犯後始終坦承犯行，然被告李仁杰於偵查之初曾供詞反覆，其可非難性及參與程度較被告鄭家興為大，並考量其等犯罪手段、於犯罪中所擔任之角色及分工參與情節、所生損害暨其等智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另量及本件運送之毒品數量鉅大，被告2人犯罪情節顯非輕微，且本件之所以經檢警查獲而未使毒品流入市面，係因比利時機場人員及警方細加查察，方才發現上情所致，加諸本院已審酌上揭一切情狀為量刑之事由，被告2人又皆有減刑之法定事由，故並無情輕法重而需依刑法第59條酌減其刑之情況，併此敘明。
（五）沒收部分
1、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯運輸第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案愷他命已在比利時即由當地警方置換，應已遭其扣案列管，檢警若要將之移往我國處理，諒必耗時耗力、徒增不必要之公帑勞費及人力困擾，且比利時警方應會將之依該國程序處理、不致流入市面造成危害，故認有刑法第38之2條第2項宣告沒收欠缺刑法上重要性之情形，爰不予宣告沒收。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；再按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。被告鄭家興取件後所獲得之酬勞10萬元，未據扣案，且其中3至4萬元招待被告李仁杰至酒店消費，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，另消費之金額本院爰依刑法第38條之2第1項估算認定為3萬5千元，並在被告李仁杰主文項下諭知沒收，其餘6萬5千元則於被告鄭家興主文項下諭知沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（六）至其餘扣案物，並非違禁物，亦無證據與本案有關，而被告2人與其他共犯聯絡及收件所用之手機及SIM卡亦未扣案，未免執行困難，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中華民國108年8月8日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官何宗霖法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國108年8月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│名稱│備註│├──┼───────────────┼─────────┤│1│以塑膠袋包裝之5 包愷 他命（毛重│照片如偵8655卷第36│││分別為1162公克、1200公克、1246│頁背面，現應係由比│││公克、1314公克、1272公克）毛重│利時警方保管中。│││共6194公克││└──┴───────────────┴─────────┘