裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第114號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第114號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張智富扶助辯護人洪天慶律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第65號中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張智富明知代號000000000B（民國00年0月出生，姓名、年籍均詳卷，下稱B女）及000000000
C（00年0月出生，姓名、年籍均詳卷，下稱C女）均係就讀國小未滿14歲之幼女，性自主能力及判斷力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲幼女性交及猥褻之犯意，於民國98年7月某日日間，在高雄市鳳山區海光四村70號住處內，未違反B女、C女之意願，身著內褲以舌頭舔B女之陰道得逞後，又隔著C女衣服撫摸C女之胸部及下體，事後分別給B女及C女新臺幣（下同）100元。復另行起意，於99年農曆過年期間某日，基於與未滿14歲幼女猥褻之犯意，在其上開住處內，先給B女紅包後，未違反B女之意願，以手撫摸B女之下體得逞，事後又給予B女100元。復另行起意，基於與未滿14歲幼女性交及猥褻之犯意，於99年農曆過年後2個星期某假日晚間，在其上揭住處內，未違反B女、C女之意願，身著內褲以舌頭舔B女之陰道得逞後，又隔著C女衣服撫摸C女之胸部及下體，事後分別給B女及C女100元。嗣因B女之胞兄代號000000000（00年00月出生，姓名、年籍均詳卷，下稱A男）在臺灣高雄地方法院審理性侵害案件時，陳述上情，經該法院於99年6月28日函告前高雄縣政府社會局後，循線查獲，因認被告張智富涉有刑法第227條第1項、第
2項之與未滿14歲女子性交及猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照）。又按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告張智富涉犯上開與未滿14歲女子性交及猥褻罪嫌，無非係以被告之供述、證人即被害人B女及C女之證述、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2紙等為主要論據。
四、訊據被告張智富固坦承認識證人B女、C女，且B女、C女曾到過伊上開住處等事實，惟堅詞否認有何與未滿14歲之人性交或猥褻等犯行，辯稱：伊從來就沒有跟B女、C女有過任何性交、猥褻行為，她們都是說謊，那時伊已經搬到花蓮定居了，過年的時候根本不在南部等語。
五、經查：㈠被告認識被害人即證人B女、C女，B女、C女曾到過被告
位於高雄市鳳山區海光四村70號之住處；而B女係88年5月生、C女是00年0月生，其等於98年7、8月間，均屬7歲以上未滿14歲之少女，且均有輕度智能不足等情，業經證人
B女、C女於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷，並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2紙、代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）精神鑑定報告書在卷可稽（偵卷證物袋內、原審卷㈡第38頁至第47頁），且為被告坦承或不否認（見警卷第2頁、原審卷㈡第58頁），上開事實，均堪認定。
㈡被告原位於高雄市鳳山區海光四村70號之軍方眷舍，已於98
年9月10日清空點交與軍方管理人員，並已斷水斷電等情，業經證人即海軍陸戰隊軍眷服務人員 陳耿成 於原審101年6月6日審理中結證稱：被告原位於高雄市鳳山區海光四村70號得住處，是屬於海軍陸戰隊的眷舍，地院一卷第44頁之點交紀錄上的簽名、門牌號碼、點交日期是伊寫的，那天伊辦點交時房屋已經騰空及斷水斷電了，被告也將2支鑰匙交還， 伊有 確定大門可以上鎖，點交完畢後也有將大門上鎖，屋內也沒有遺留其他的垃圾、家具或是廢棄物；如果房屋內原本有冷氣的話，伊會要求原本住在裡面的人將冷氣搬走等語（見原審卷㈡第130頁至第131頁），並有眷舍點交記錄、臺灣省自來水公司證明、臺灣電力公司鳳山區營業處函等在卷可查（見原審卷㈠第42頁至第46頁）。另證人即被告之女 張玉珍 於原審101年6月6日審理中結證稱：被告在98年11月間已搬到花蓮跟伊住在一起，因為之前跟A男的案子開庭的時候才會回高雄，上午開庭的話會當天來回，下午開庭的話就會先住伊妹妹家等語（見原審卷㈡第127頁背面），且被告透過仲介 董瑞德 於98年8月10日向 高立興 購買高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號房屋，於簽約當日即視同交屋等情，業經證人董瑞德於原審101年6月6日審理時結證甚詳（見原審卷㈡第132頁至第133頁），並有不動產買賣契約書及被告戶口名簿各1份在卷足憑（見原審卷㈡第143頁至第
147頁、原審卷㈠第47頁）。查99年農曆過年為99年2月13日（除夕），該時間被告已將高雄市鳳山區海光四村70號軍方眷舍清空點交給軍方，並已經斷水斷電，該屋又經軍方上鎖，被告已無法再進入該屋，因此被告並無可能在99年農曆過年期間及過年後2星期某日，在該屋內對B女、C女性侵害之行為甚明。
㈢證人即被害人C女固於警詢中證稱：過年時伊跟B女一起去
，那天被告跟伊等在客廳，被告當時還有穿衣服，然後伊跟
B女就進去房間，因為想吹冷氣，後來爺爺進到房間後就叫伊出去，就只有留B女在房間裡，後來B女跟伊說，被告用手摸她尿尿的那邊等語；於偵訊中證稱：被告有對伊性侵害的次數超過2次，伊記得有2次B女都在場，被欺負的地點都在被告家中。第1次的時間是暑假7月某日的白天。第2次的時間是99年1、2月，過農曆年後2個禮拜的假日某1天晚上，當時也是伊跟B女及A男在場等語（見警卷第12頁、偵查卷第79頁）。然農曆過年期間為冬春之交，天氣通常較為涼爽，而C女稱當天與B女一起到被告家中，為了要吹冷氣而進入被告房間，已與常理未合。況C女復於原審審理中改證稱：伊與B女有在過年期間去被告家裡，那次被告沒有對伊等做什麼事情；99年農曆過年伊就沒有再去過被告家裡，99年農曆過年後的2星期伊也沒有去過被告家裡等語（見原審卷㈡第83頁背面、第85頁正、反面），且B女於偵訊及原審審理中，均證稱：其在被告家中遭性侵之時間為暑假（見偵查卷第9頁、原審卷㈡第90頁背面至第91頁背面），與C女於警詢、偵訊中所稱之過年期間或過年後2個禮拜均相差甚遠，可見C女上開所述被告於99年農曆過年及過年後
2個星期被告有對B女、C女為性侵行為，此部分指訴與事實不符，尚難採信。
㈣證人即被害人B女於99年7月20日警詢中證稱：被告有用手
摸伊的胸部和尿尿的地方，被告有舔過伊和C女尿尿的地方，伊有推開爺爺；伊和C女去被告家裡，被告會叫伊等把褲子脫下來等語（見警卷第5頁至第7頁），其在99年9月7日偵訊中證稱：被告碰伊身體的時間是伊讀國小4年級的暑假，地點在被告家中。被告自己脫光衣服，用手脫掉伊的褲子，沒有脫伊的上衣，用手摸伊尿尿的地方。他的手指頭有伸進伊尿尿的地方，也有用嘴舔伊尿尿的地方，被告這樣的行為有很多次。伊有跟A男、C女一起去被告的家，伊不知道那天被告有無親伊及C女尿尿的地方等語（見偵查卷第8頁至第12頁），其於原審101年4月11日審理中證稱：伊現在6年級，在伊與A男、C女一起到被告家那次之前，伊就已經去過被告家了，伊等3個人一起去被告家裡的那次，被告有在他的房間舔伊尿尿的地方；被告舔伊尿尿的地方時，伊是躺著，褲子是被告叫伊脫的，被告除了用舌頭舔伊尿尿的地方，還有用他的那個地方碰伊尿尿的地方，時間是在伊國小4年級暑假的時候，這次是伊最後一次去被告家。伊曾和C女一起去被告家，時間是在3個人一起去的那次之前，被告有舔伊尿尿的地方；這次被告有和伊一起進廁所，用手把伊尿尿的地方洗乾淨，被告用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方。只是碰而已，沒有插入，被告是在舔完伊尿尿的地方後，用水洗伊尿尿的地方等語（見原審卷㈡第87頁背面至第92頁），B女先後所述不一，但依證人B女上開所述，國小4年級暑假，係其最後1次到被告家，之後並未再到過被告位於海光四村的家，應可認定。
㈤證人即被害人C女於100年3月11日偵訊中證稱：被告對伊
性侵害的次數超過2次，有2次B女在場，被告是隔著衣服摸伊的身體上半部，是先摸上面再摸下面。伊被欺負的2次都在去年白天，第1次是99年暑假7月某日的白天，第2次的時間是99年1、2月，過農曆年後二個禮拜的假日某1天晚上，當時也是伊、B女及A男在場等語（見偵查卷第77頁至第79頁），於原審審理中證稱：伊曾跟B女一起去過被告家中，伊第1次看到被告摸B女的胸部，是在伊6年級一個星期六、日的時候，伊和A男在同一個房間，在旁邊看，被告沒有要B女脫褲子。被告有給 伊錢 叫伊把褲子脫掉，這次時間是在伊6年級下學期快要放暑假的週六、日，被告叫B女把褲子脫掉去廁所，被告也跟著進廁所，被告幫B女洗尿尿的地方。被告隔著衣服摸伊，是伊和B女在國小6年級的
六、日一起去的時候等語（見原審卷㈡第82頁至第87頁），然C女對於被性侵害之時間順序，前後顛倒，其所述尚不足採。
㈥B女、C女於暑假期間遭被告性侵害，究竟是98年或99年之暑假，B女、C女所述有相互矛盾之處，茲分析如下：
⒈依據B女上開所述，其國小四年級暑假遭被告性侵害，因
此被告應係98年暑假對其性侵害等情，因B女於99年7月20日接受警方詢問，及於99年9月7日接受檢察官偵訊，如果其指訴被告在99年暑假期間對其性侵害，則99年7月20日警詢時即為暑假期間，B女應該是指訴這個暑假，而非指訴國小四年級之暑假才是。
⒉然依證人C女於100年3月11日偵訊中所述，伊被欺負的
2次都在去年白天，第1次是99年暑假7月某日的白天，第2次的時間是99年1、2月等情，但99年7月暑假在後，99年1、2月過年在前，為何C女卻證稱：被性侵2次，第1次是99年暑假7月某日的白天，第2次的時間是99年1、2月等語，實令人不解，因此如C女所述屬實，並能確定第1次是在暑假，第2次是在農曆過年，則應為98年暑假7月，而非99年暑假7月，始符合時間之順序，可見證人C女上開所述，亦與事實有矛盾之處，無法盡信。
⒊依證人B女、C女上開所述，不論是98年暑假或99年暑假
遭被告性侵，均有矛盾之處，何況如係99年暑假期間，被告於98年9月10日已搬離高雄市鳳山區海光四村70號之軍方眷舍，並先在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋居住一段時間後，於98年11間已搬至花蓮與女兒同住，更不可能於99年暑假期間，在上開高雄市鳳山區海光四村70號對B女、C女為性侵行為，應可認定。
⒋B女於偵訊中稱：伊有和C女一同去被告家，C女沒有看
到被告對伊做了什麼等語；於原審審理中證稱：被告幫伊洗尿尿地方的那次，C女不在場，伊不知道C女有無去，不知道被告舔伊尿尿的地方的這2次C女有無去等語（見偵查卷第11頁、原審卷㈡第90頁、第91頁背面），此又與
C女在警詢、偵訊及原審審理中證稱：其有看見被告有舔或用手洗B女下體之情形有所不符，2人所述相互矛盾。
⒌B女於警詢時先稱：被告有舔過伊和C女尿尿的地方等語
（見警卷第6頁）；於偵訊時改稱：伊沒有看到被告有無親C女尿尿的地方等語（見偵查卷第11頁）；復於原審審理中證稱：被告有對C女用她尿尿的地方，詳細的情形，伊說不出來等語（見原審卷㈡第89頁背面），B女前後所述實有反覆不一之情形。
⒍B女於警詢中證稱：伊與C女到被告家，被告會叫伊等把
褲子脫下來等語（見警卷第6頁），到偵訊時則稱：伊到被告家，被告用手脫掉伊的褲子，沒有脫伊的上衣，用手摸伊尿尿的地方等語（見偵查卷第9頁），至原審審理中則證稱：褲子是被告叫伊脫的等語（見原審卷㈡第88頁背面）；C女於警詢中證稱：B女去就自己把褲子脫掉，被告也沒有說甚麼話等語（見警卷第13頁），於原審審理中則證稱：被告沒有要B女脫褲子等語（見原審卷㈡第83頁）。是B女就被告是否有要求其脫褲子之情，非但自身證述前後不一，亦與C女證述不符。
⒎C女於警詢及偵訊中，均證稱有看到被告舔B女下體等情
（見警卷第12頁、第13頁、偵查卷第77頁），惟於原審審理中改稱：係看到被告摸B女胸部、被告在廁所用手洗B女之下體等語（見原審卷㈡第82頁、第84頁），證人C女先後所述不一，亦與B女所述不符。
⒏本案係因原審法院99年訴字第266號案件，於99年6月23
日進行審理程序時，A男證述B女曾遭本案被告性侵害，始經原審法院以99年6月28日雄院高刑紀99年度訴字第26
6號第28419號函通報高雄縣政府社會局進行追蹤瞭解而查知，此有上開案件審判筆錄、原審法院函在卷可參（見警卷第21頁至第37頁）。衡諸常情，被告縱曾對證人B女、C女性侵害，亦不致在東窗事發後仍大膽為之，且被告於98年9月10日已搬離上開住處、點交予軍方管理人員（詳後述），即不能排除B女、C女均因年紀尚小，時間相隔較遠導致記憶錯誤之可能。然證人B女、C女竟於警、偵、審屢次證稱本案係發生於00年間，此適可認定其等證言確有瑕疵，在有其他證據補強前，顯難以其等證言作為對被告不利之認定。
㈦又被告被訴對A男（B女之兄）性侵害一案，經原審法院以
99年訴字第266號判處無罪，檢察官不服提起上訴，亦經本院於100年4月20日以100年度侵上訴字第419號判決上訴駁回確定在案，此業經本院調取該案卷宗審閱無誤，而該案審理中，被告經送高雄長庚醫院鑑定結果，被告並無同性戀或戀童之傾向，亦有該鑑定報告在卷足憑，此亦得作為有利於被告之認定。
㈧按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人在
場，已不免淪為各說各話之局面；而告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。證人B女、C女於公訴意旨所載最初遭被告性侵之98年7月間，均未滿12歲，且均有輕度智能不足，此有前述真實姓名對照表、精神鑑定報告書2份可證，然證人B女、C女終非全無智識能力之人，其等於原審審理中交互詰問程序之對答反應較之一般人並無明顯差異，縱仍難以智識健全之成年人標準，對各項細節錙銖必較，要求其等證述內容毫無矛盾，至少其等指述被告行為有關犯罪構成要件部分，應有相當之一致性，始可為認定被告犯罪之基礎。如前所述，證人B女、C女非但自身供述前後不一，彼此供述又屢有歧異，甚至就遭侵犯之部位、時間，甚至是否曾遭侵犯等重要事項均有重大矛盾，實無從互為補強，使本院據以認定被告有對其等有何性交及猥褻犯行。
㈨告訴人B女、C女之心理衡鑑結果，亦無從資為其陳述憑信性之補強證據：
⒈按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益
，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。
⒉證人B女、C女經財團法人台灣省高雄仁愛之家附設慈惠
醫院為心理衡鑑結果，並未認定其等有何「創傷後壓力症候群」之症狀；而除證人B女、C女於鑑定過程中陳述之事發經過外，其鑑定結論亦無從支持、補強其等證言之可信性，自難據此鑑定報告而遽為不利於被告之認定。
㈩證人B女、C女經高雄長庚醫院檢查結果，分別為「全身無
明顯外傷，處女膜亦無明顯外傷或裂傷」、「全身無明顯外傷，為處女膜5點鐘及7點鐘方向有裂傷」，此有長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2紙在卷可稽，然B女既無何明顯傷害，而C女處女膜之傷害，則經其於偵訊中證稱：「（你之前下體是否受過傷害？）有，我騎腳踏車騎到受傷。」等語（見偵查卷第78頁）。是在無其他積極證據可資證明之情形下，該等驗傷診斷書均不足以作為對被告不利之認定，甚為明灼。
綜上所述，足見被告所辯，尚可採信。按被害人之指證及陳
述，縱無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。本件公訴意旨所列被告涉嫌觸犯與未滿14歲女子性交及猥褻犯行所提出之證據，其中被害人B女、C女之指述，已非無瑕疵可指，復無其他補強證據得以證明被告犯行，是檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之前開與未滿14歲女子為性交、猥褻犯行，揆諸前揭法條規定及判例要旨，被告被訴之犯行，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則及「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，即應均為被告無罪之判決。
六、原判決以不能證明被告犯罪，而均為被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事審妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中華民國101年10月16日
書記官廖素珍附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。