裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第857號刑事判決
裁判日期：民國107年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第857號上訴人即被告 連漢檳 選任辯護人 古乾樹 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第416號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8224號、106年度毒偵字第833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、連漢檳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或施用，竟仍分別為下列行為：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用門號00
00000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，先後於如附表二所示之時間及地點，以如附表二所載交易方式，分別販售如附表二所示數量、價格之第二級毒品甲基安非他命與 馬絃雅 、 萬偉豪 。
㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年2月12日早上
7時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號1樓之居所，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經警對上開門號實施通訊監察，掌握上開交易情形後，於
106年2月12日晚間9時許，持搜索票在上開居所實施搜索，扣得連漢檳供己施用之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體1包（驗餘淨重11.4469公克）、玻璃吸食器1組、行動電話2支（廠牌各為ELYIA、SAMSUNG）；並徵得連漢檳同意而採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審判範圍查上訴人即被告（下稱被告）連漢檳於辯護人所撰刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀中，敘明僅就原審判處被告販賣第二級毒品之全部犯行提起上訴（見本院卷第40頁、第44至52頁），然被告於本院準備程序中明確陳稱：販賣、施用毒品我都提起上訴，希望可以從輕量刑等語（見本院卷第109頁），堪認被告係就原審判決關於販賣第二級毒品（共8次）及施用第二級毒品部分，全部提起上訴。從而，本院審理範圍及於原審所認定之全部犯罪事實，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄一、㈠部分：
⒈被告連漢檳於附表二編號2、4、6所示時地，以如附表二
編號2、4、6所示價格，販賣如附表二編號2、4、6所示數量之甲基安非他命予證人馬絃雅之事實，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時自白不諱（見毒偵卷第12頁、第13頁、第14頁、原審卷第32頁、第58頁、第72頁反面、本院卷第109頁、第111頁、第131頁、第135頁）；又被告於附表二編號1、3、5、7、8所示時地，以如附表二編號1、3、5、7、8所示價格，販賣如附表二編號1、3、5、7、8所示數量之甲基安非他命予證人馬絃雅、萬偉豪之事實，亦據其於原審及本院準備程序、審理時坦承在卷（見原審卷第32頁、第58至59頁、第72頁反面、本院卷第109頁、第111頁、第131頁、第135頁），核與證人馬絃雅、萬偉豪於警詢及偵查中證述渠等向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情節相符（見偵卷第21至30頁、毒偵卷第93至100頁、第104至107頁、第139至147頁），且有原審搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等件在卷可稽（見毒偵卷第17至20頁、第32頁、第48至58頁，偵卷第184至188頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒
品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告連漢檳既為智識正常之成年人，且有施用毒品之習，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔；且被告與各交易對象間並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告茍無利得，豈有甘冒重典，又不辭辛勞交付，而以原價買賣甲基安非他命之理，衡諸常理，被告連漢檳販賣甲基安非他命予馬絃雅、萬偉豪，均有從中賺取差價牟利之營利意圖，要堪認定。
㈡事實欄一、㈡部分：
訊據被告就前揭事實欄一、㈡所載事實，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦認不諱（見毒偵卷第15頁反面、第64頁，原審卷第32頁、第57頁、第72頁反面、本院卷第109頁、第111頁、第131頁、第135頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2017/00000000號）在卷可稽（見毒偵卷第30至31頁、第158頁），又被告經警查獲時，當場遭查扣其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器1組及白色或透明晶體1包，此有新北市政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可考（見毒偵卷第18至21頁、第32頁），且該白色或透明晶體1包，經送驗結果，確含甲基安非他命成分（驗餘淨重11.4469公克），亦有臺北榮民總醫院106年3月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷為憑（見毒偵卷第164頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈢綜上，被告上開販賣第二級毒品及施用第二級毒品等犯行，事證均臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告連漢檳就事實欄一、㈠如附表二編號1至8所示之8次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所示之犯行，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品毒品犯行，及施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再按，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵、審自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時，就事實欄一、㈠如附表二編號2、4、6所示販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至事實欄一、㈠如附表二編號1、3、5、7、8所示販賣第二級毒品之犯行，被告於警詢及偵查時均予否認（見毒偵卷第11頁反面、第12頁反面、第13頁反面、第14頁反面至第15頁、第64至65頁、第150至151頁，偵卷第17至20頁），故其雖於原審及本院準備程序、審理時坦承上情，仍難謂合於上揭自白減輕其刑之規定。
㈢末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」。經查，本案被告連漢檳為販賣第二級毒品之犯行時，年約50歲，為智慮成熟之成年人，對於毒品戕害施用者之身心健康，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪種種危害，當不能諉為不知，然其明知販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二級毒品以牟利，且販賣對象為2人，次數更高達8次，核其所為不僅有害他人身體健康，更危及社會秩序，影響甚鉅，綜觀被告犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。
三、原審以被告犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告販賣甲基安非他命之數量、次數；又參以被告自身前即多次因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒及有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足認被告於本件雖不構成累犯，惟屢為相同罪質之施用毒品犯行，猶不知悔改而復犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔。然觀被告犯後坦承犯行，態度尚可，酌以其施用毒品犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，兼衡其自述國中畢業之智識程度，家庭經濟勉持、業工等生活狀況，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑10年；就其所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，復說明：㈠本件扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體1包（驗餘淨重11.4469公克）係查獲之第二級毒品，有臺北榮民總醫院106年3月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可考（見毒偵卷第
164頁），且據被告自承係供其個人施用等語（見原審卷第59頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，因其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為原審職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。㈡扣案之行動電話1支（廠牌ELYIA，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告聯絡證人馬絃雅、萬偉豪進行毒品交易之用，亦據被告自承係其所有並使用（見原審卷第59頁），復有通訊監察譯文在卷可考（見毒偵卷第48至60頁、偵卷第184至188頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢扣案之玻璃吸食器1組，為被告所有並供其吸毒之用，迭據其供述甚詳（見原審卷第59頁），係供其犯罪所用之物，是依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。㈣被告就如附表二所示販賣第二級毒品犯行，分別獲取如該表「犯罪所得」欄所示金額，爰就未扣案之被告上開販毒所得（共新臺幣10,500元），依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤扣案內含門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌行動電話1支，雖係被告所有（見原審卷第59頁），然尚無證據證明係供其犯罪所用，且並非違禁物，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦均屬妥當。
四、被告上訴意旨略以：被告已坦承全部犯行，其販賣毒品數量及所得金額甚微，且所販賣之對象均為有施用毒品習慣之友人，是其犯罪所生危害非屬重大，爰請參酌臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第120號判決、99年度上訴字第1088號判決、臺灣高等法院臺中分院95年度上重訴字第30號判決意旨，依刑法第59條規定予以減刑云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決）。本件原判決就被告連漢檳所為量刑，已依上揭規定詳為斟酌並敘明其理由，原判決量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，且被告上開犯行並無情輕法重一節，業經本院認定如前，是原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤，至被告所爰引他案判決，因屬不同案情之各別具體個案，自無從採為酌減其刑之依據。從而，被告上訴意旨求為從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌──┬──────────────────────────┬───────┐│編號│宣告刑│相關犯罪事實│├──┼──────────────────────────┼───────┤│1│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│附表二編號1│├──┼──────────────────────────┼───────┤│2│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│附表二編號2│├──┼──────────────────────────┼───────┤│3│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│附表二編號3│├──┼──────────────────────────┼───────┤│4│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│附表二編號4│├──┼──────────────────────────┼───────┤│5│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│附表二編號5│├──┼──────────────────────────┼───────┤│6│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│附表二編號6│├──┼──────────────────────────┼───────┤│7│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│附表二編號7│├──┼──────────────────────────┼───────┤│8│連漢檳販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│附表二編號8│└──┴──────────────────────────┴───────┘附表二┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│購毒者│時間│交易地點│價格（新│種類數量│交易方式│犯罪所得（││││││臺幣）│││新臺幣）│├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│1│馬絃雅│105年9月5日│新北市○○區│1,500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│1,500元││││上午12時50分│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並│││││許│弄口││公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│2│馬絃雅│105年9月6日│新北市○○區│1,500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│1,500元││││上午8時2分許│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並││││││弄口││公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│3│馬絃雅│105年9月8日│新北市○○區│1,500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│1,500元││││上午11時12分│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並│││││許│弄口││公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│4│馬絃雅│105年9月9日│新北市○○區│1,500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│1,500元││││凌晨3時26分│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並│││││許│弄口││公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│5│馬絃雅│105年9月17日│新北市○○區│1,500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│1,500元││││凌晨4時9分許│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並││││││弄口││公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│6│馬絃雅│105年10月1日│新北市○○區│2,000元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│2,000元││││下午12時20分│○○街00巷00││1包（重量約1│行動電話與馬絃雅聯絡，並│││││許│弄口││.5公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予馬絃雅。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│7│萬偉豪│105年10月1日│新北市○○區│500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│500元││││凌晨3時許│○○街00巷00││1包（重量約0│行動電話與萬偉豪聯絡，並││││││弄0號0樓門口││.1公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予萬偉豪。││├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼────────────┼─────┤│8│萬偉豪│105年10月12│新北市○○區│500元│甲基安非他命│連漢檳以門號0000000000號│500元││││日下午2時許│○○街00巷00││1包（重量約0│行動電話與萬偉豪聯絡，並││││││弄0號0樓││.1公克）│於左列時間、地點，販賣甲│││││││││基安非他命予萬偉豪。││└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────┴────────────┴─────┘