裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第547號民事判決
裁判日期：民國104年06月26日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第547號原告 張美碧 訴訟代理人 尤英夫 律師
胡智忠 律師 游聖佳 律師被告郭 蔡雙燕 訴訟代理人 郭清池 被告 蔡雙鳳
蔡旻峰 蔡旻洋 上四人共同訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 何念修 律師
鍾佩君 律師被告 蔡柏安 （民國00年0月00日生）法定代理人 陳家珍 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地、地目建、面積一百二十二平方公尺，於民國一百年十二月十四日所登記，字號中正二字第０五五００三號，設定權利範圍二分之一（於民國一０二年十二月二十五日以一０二年中正二字第０五六一００號、０五六一一０號、０五六一二０號、０五六一三０號、０五六一四０號權利範圍變更為六分之一），擔保債權總金額新臺幣壹仟貳佰萬元之第一順位抵押權及擔保之本息債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
被告免為假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告係依民法第767條第1項中段除去妨害請求權請求確認抵押權不存在，並主張塗銷抵押權設定登記，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄，而系爭不動產係位於「臺北市中正區」，是本院就本件確認抵押權不存在事件自有管轄權，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告等依臺北市建成地政事務所於民國100年12月14日所登記，字號中正二字第055030號抵押權設定登記，以原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號之土地，權利範圍為6分之1，所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷。兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭議，且此不安之危險，原告得以確認判決除去，依前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告為臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，原告所有權利範圍為42分之9，其上存有民國（下同）100年12月14日登記，字號為中正二字第055030號，登記原因為繼承，存續期間為自84年12月28日起至94年12月28日，擔保債權總金額為新臺幣（下同）1200萬元，範圍為6分之1，權利人為被告 郭蔡雙燕 、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安，債務人為訴外人 蔡文豪 之抵押權設定登記（如附表項次3，即系爭抵押權）。有關系爭抵押權設定登記之歷次變動如下：
1.債務人蔡文豪為擔保對其父 蔡柏齡 1200萬元之債權，以其所有系爭土地，權利範圍2分之1，於84年12月29日以登記字號中正二字第52360號設定抵押權登記（如附表項次1抵押權）。
2.嗣債務人蔡文豪於91年6月13日過世，其所有系爭土地，權利範圍2分之1，由其子即被告蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安繼承，權利範圍各為6分之1；又原債權人蔡柏齡於97年2月16日過世，其對債務人蔡文豪之抵押債權則由其女即被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳，其孫即被告蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安共同繼承，於100年12月14日以字號中正二字第55030號設定抵押權繼承登記（如附表項次2抵押權）。
3.又被告蔡柏安於102年5月27日將其系爭土地應有部分6分之1出買予原告，依民法第867條規定，附表1項次2抵押權不受影響，被告蔡旻峰、蔡旻洋系爭土地應有部分各6分之1則遭到債權人強制執行，執行結果由原告與被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳於103年1月間優先承買，權利範圍分別為42分之2、7分之1及7分之1，故原告就系爭土地之所有權利範圍合計為42分之9，存在於被告蔡旻峰、蔡旻洋系爭土地應有部分上之抵押權因拍賣而塗銷，則上述附表項次2之抵押權設定權利範圍變更僅存於原告自被告蔡柏安所買受之應有部分6分之1上，於102年12月25日以102年中正二字第056100、056110、056120、056130、056140號修改抵押權權利範圍（見本院103年度司北調字第308號卷第17-18頁），後變更為系爭抵押權登記。查附表項次1抵押權所擔保之債權，經設定義務人蔡文豪及權利人蔡柏齡共同出具聲明書，聲明為假債權，並經本院99年度重家訴字第31號判決、臺灣高等法院100年度重家上字第11號判決認定不存在，則附表項次2、項次3之抵押權既然係項次1抵押權繼承登記而來，則其抵押權所擔保之債權亦不存在，今系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權之登記即所失附麗，而各該債權人即被告等竟仍享有抵押權登記之利益，嚴重妨害原告所有權之完整性，為此，爰依民法第767條第1項中段、第179條前段規定提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告等應塗銷系爭抵押權登記。
(二)縱系爭抵押權所擔保之1200萬元債權確實存在，然依被告所辯該債權發生於00年至85年間，依本院102年度司執字第78535號強制執行事件製作之分配表所載系爭土地拍賣利息起算日為102年12月16日，往前推算系爭抵押權的除斥期間為97年12月16日，再往前推15年的消滅時效期間起算日為82年12月16日，則發生於00年00月00日前之債權，已經罹於時效，依民法第880條之規定，擔保該債權之系爭抵押權亦已消滅。故被告所提出蔡柏齡與蔡文豪於67年至85年間之借款明細與系爭抵押權設定申請書縱為真正，亦僅有發生在83年、84年間之債權為系爭抵押權所擔保，蓋系爭普通抵押權是於84年12月29日設定登記，85年度發生的債權本來就不再擔保之列。
(三)並聲明：1.確認被告等就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號，於100年12月14日登記，字號為中正二字第055030號，登記原因為繼承，存續期間為自84年12月28日起至94年12月28日，擔保債權總金額為1200萬元，範圍為6分之1，權利人為被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安，債務人為蔡文豪之抵押權擔保之債權不存在。2.被告等應將前開第一項聲明之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：
(一)被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋部分：查自67年開始蔡文豪即陸續向蔡柏齡借款，從67年到84年間共27筆借款，均經蔡柏齡紀錄在冊，除經蔡文豪承認核章無誤外，並有蔡文豪親筆簽發票據及借據可證，合計借款金額共1135萬0825元，該欠款加計利息將近1200萬元，故蔡柏齡為擔保該債權於84年12月29日對當時蔡文豪所有之系爭土地應有部分設定1200萬元之抵押權，蔡柏齡與蔡文豪間確實有債權債務存在。原告雖提出原證6聲明書，主張蔡柏齡與蔡文豪共同聲明系爭抵押權所擔保之債權係假債權，惟原證6所示之聲明書，係蔡文豪為了取信於訴外人 余鄭英蘭 ，說服余鄭英蘭借款新臺幣360萬元予伊，故意為不實之陳述，所單方製作之文書，此觀聲明書上聲明人簽名之蔡文豪筆跡與其後所簽之 蔡伯齡 筆跡完全相同，其上所蓋蔡柏齡之圖章非蔡柏齡的印鑑證明即可證，系爭聲明書上之蔡柏齡之簽名，既為蔡文豪偽簽者，圖章亦非蔡柏齡所蓋印，則系爭聲明書所述內容即非真正，原告據此認定系爭抵押權所擔保之1200萬元債權不存在，顯不可採。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
(二)被告蔡柏安部分：被告法定代理人陳家珍於104年6月5日言詞辯論期日到庭陳稱，否認蔡文豪生前有向蔡柏齡借款，系爭抵押權所擔保之1200萬元債權不存在，系爭抵押權同意塗銷等語。
三、兩造不爭執事實：
(一)蔡文豪於84年12月29日就系爭土地設定擔保債權總金額1200萬元之抵押權，設定權利範圍2分之1，權利人蔡柏齡，存續期間自84年12月28日至94年12月28日，登記字號為中正二字第52360號。
(二)蔡文豪死亡後，被告蔡旻峰、蔡旻洋及蔡柏安於91年6月13日因繼承取得系爭土地之所有權，權利範圍各6分之1，又蔡柏齡於97年2月16日死亡，由被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安因繼承關係而為上開抵押權人，擔保債權總金額為1200萬元，存續期間自84年12月28日至94年12月28日，設定權利範圍為2分之1，有抵押權繼承登記申請書附卷為憑（見本院卷第26-28頁）。
(三)原告因買賣自被告蔡柏安取得系爭土地權利範圍6分之1，因拍賣自被告蔡旻峰、蔡旻洋取得系爭土地權利範圍42分之2，合計權利範圍為42分之9，其中被告蔡旻峰、蔡旻洋系爭土地應有部分上之抵押權因拍賣程序遭塗銷，上開抵押權移存於原告因買賣取得應有部分上，權利人為被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安，擔保債權總金額為1200萬元，存續期間自84年12月28日至94年12月28日，設定權利範圍變更為6分之1，此有土地謄本在卷可稽（見本院卷第180-184頁）。
四、本件爭點及本院得心證之理由：原告主張蔡柏齡對蔡文豪並無債權存在，系爭抵押權擔保之1200萬元債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：蔡柏齡與蔡文豪間有無1200萬元消費借貸關係即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條有所明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。
(二)被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋抗辯系爭抵押權擔保之1200萬元債權存在之事實，係提出蔡柏齡與蔡文豪自67年至85年間之借款明細1份、蔡文豪向蔡柏齡借款之部分借據3紙，及蔡文豪簽發之支票11紙為據（見本院卷第84-85頁、第131-136頁），並聲請傳喚證人 劉燕嬌 。然查，縱上開文件有如被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋所辯稱，有相符之處，惟上開借款明細除記載年份、借支金額及部分借款憑據，別無其他借款人或貸與人與細目之記載，亦無實際資金流向證明，尚難作為蔡柏齡貸與蔡文豪金錢之證明；另關於借據部分，於79年7月27日書立之借據並未載明係向何人借款，於79年11月1日簽立之「備忘錄」借據，雖記載「向父親暫借用肆拾萬元（投資建設公司之用，定於民國80年4月30日前歸還」，但「向父親」3字較其餘字體為細，無法認定是否同時或同一人所書寫，其餘僅有79年12月13日書立之借據1紙記載「茲向父親借捌拾萬元整，預計壹個月內還清，利息以貳分半計」，但亦無實際資金流向證明，亦難作為蔡文豪向蔡柏齡借款之證；至關於支票部分，上開11紙支票均未記載受款人，且支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因蔡文豪曾簽發系爭支票，即認蔡文豪有向蔡柏齡借款之事實，又支票自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，何以竟遲遲不行使權利，核與常情未符，是該支票亦無從證明存在系爭抵押權所擔保之債權關係。上開借款明細、借據及支票充其量僅能證明蔡文豪有於其上簽章，尚不足以遽以認定蔡柏齡有交付1200萬元予蔡文豪之事實，是被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、蔡旻洋、蔡旻峰所舉證據，無從證明蔡柏齡與蔡文豪間存在系爭抵押權所擔保債權。
(三)另原告主張蔡文豪與蔡柏齡曾出具聲明書，聲明系爭抵押權所擔保之債權為假債權，雖被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋否認該聲明書為真正，惟蔡文豪與蔡柏齡二人為父子，關係密切，則蔡柏齡為保全其子蔡文豪名下財產，而與之通謀虛偽成立假債權，與常情並不相違，嗣後又為確保其子蔡文豪可向第三人取得借款，由蔡文豪自行製作該聲明書聲明假債權，亦屬可能。至被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋另提出一聲明書影本，辯稱蔡柏齡有於其上註記「非蔡柏齡本人所簽的，所蓋的圖章，與登記的圖章不吻合，而文豪隨便代刻的，也未經過蔡柏齡同意的」文字（見本院卷第212頁），惟上開文字經與蔡柏齡親寫的手稿對照，其文字前後筆跡不一，運筆也未盡相同，難認為同一人所寫，且被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋於本院另案102年度重訴字第793號案件，並未提出加有註記之聲明書以為抗辯，至另案敗訴後，始於本件訴訟提出，該註記之文字顯有臨訟編纂之嫌，其真實性令人存疑，尚不足以採信。再被告蔡柏安之法定代理人於本院言詞辯論期日自認系爭抵押權擔保之債權1200萬元為假債權，否認蔡文豪有向蔡柏齡借款之事實。又蔡文豪是否向蔡柏齡借款1200萬元之爭點，已於本院99年度重家訴第31號、臺灣高等法院100年度重家上字第11號及本院102年度重訴字第793號判決予以判斷，該判決均認定並無證據足認蔡柏齡與蔡文豪間有系爭抵押權擔保之1,200萬元債權存在，此有上開判決書各1件在卷可參，雖因該事件與本件當事人不盡相同，而無爭點效之適用，但亦可作為參佐，且被告等於本件訴訟並未提出其他新證據，則原告主張蔡柏齡與蔡文豪間沒有消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之1200萬元借款不存在，應屬可採。
(四)綜上，被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋固提出借款明細、蔡文豪簽章之借據及支票影本，企圖以此證明蔡柏齡有借款予蔡文豪，然由上開文書內容看不出各該款項之借款人與貸與人為誰，被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋也始終未進一步提出任何取款、匯款金流為證，故上開文書尚不足證明蔡柏齡對蔡文豪有金錢之交付。此外，被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋提出之證據亦無法證明蔡柏齡與蔡文豪間就借貸有意思表示合致，益見其間根本沒有借貸關係存在。被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋就前開待證事實之既未盡舉證責任，應認原告之主張為真實；是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之1200萬元債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，堪以採信；被告抗辯系爭抵押權擔保之1200萬元之債權存在，所舉證據資料不足信為真正。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第179條前段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。另原告並未聲請假執行，本件亦無依職權宣告假執行之情形，則被告聲明請求免為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。至被告雖向本院聲請訊問證人劉燕嬌，以證明蔡柏齡對蔡文豪確實有1200萬元債權存在，然證人劉燕嬌雖曾於84年12月29日協助辦理系爭抵押權登記，惟系爭抵押權登記書設定登記時並未附具系爭1200萬元債權存在之書面證明文件，此有臺北市建成地政事務所函覆系爭抵押權登記資料可稽（見臺灣高等法院100年度重家上字第11號卷㈠第30-39頁），被告等為蔡柏齡與蔡文豪之親人及繼承人，均無法提出蔡柏齡有交付金錢之事實及資金流向證明，證人劉燕嬌為一外人，更難期待其可提出資金流向證明文件，是聲請傳喚證人劉燕嬌，核無必要，爰不予調查，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月26日
民事第一庭法官鄭麗燕以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月26日
書記官林碧華附表：
┌─────┬────────┬────────┬────────┐│項次│1│2│3│├─────┼────────┼────────┼────────┤│登記日期│84.12.29│100.12.14│100.12.14│├─────┼────────┼────────┼────────┤│字號│中正二字第52360│中正二字第55030│中正二字第55030│││號│號│號│├─────┼────────┼────────┼────────┤│擔保債權總│1200萬│1200萬│1200萬││額（新臺幣│││││）││││├─────┼────────┼────────┼────────┤│擔保債務人│蔡文豪│蔡文豪│蔡文豪││││││├─────┼────────┼────────┼────────┤│權利人│蔡柏齡│郭蔡雙燕、蔡雙鳳│郭蔡雙燕、蔡雙鳳││││蔡旻峰、蔡旻洋、│蔡旻峰、蔡旻洋、││││蔡柏安│蔡柏安│├─────┼────────┼────────┼────────┤│登記原因│設定│繼承│繼承│├─────┼────────┼────────┼────────┤│設定權利範│1/2│1/2│1/6││圍││││├─────┼────────┼────────┼────────┤│備註│││102年12月25日以│││││字號102年中正二│││││字第056100、0561│││││10、056120、0561│││││30、056140號為權│││││利範圍變更│└─────┴────────┴────────┴────────┘