裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第200號民事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上易字第200號上訴人 林聯溪 被上訴人 蕭定一 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年3月22日臺灣彰化地方法院第一審判決（105年度訴字第1186號）提起上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)伊於民國85年9月3日向上訴人借款新台幣（下同）12萬元，約定清償日期為85年12月3日，伊除於同日簽發如原審判決附表（下稱附表）所示面額各為12萬元、3600元、3600元之本票予上訴人外，並提供伊所有彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號、鼻子頭段000-0地號土地（權利範圍依序為96/3888、96/3888、1/2）之所有權狀予上訴人，以供其於翌日即85年9月4日辦理設定本金最高限額20萬元之抵押權，以為擔保。(二)上開本票債權，依票據法第22條第1項規定，經3年，即於88年9月2日因時效屆滿而消滅；上開本票、抵押權所擔保之借款債權，依民法第125條，經15年，即於100年9月2日因時效屆滿而消滅；上開抵押權，因所擔保之本票債權、借款債權之時效消滅，依民法第880條，經5年，於93年9月2日、105年9月3日亦已消滅；而上開抵押權既已消滅，伊自得依民法第767條中段規定，對於妨害伊就系爭土地所有權之上開抵押權，請求除去之。另者，上訴人所稱系爭土地於本院言詞辯論時之執行案件，係本件一審判決後之事，無法阻卻時效之進行，伊已於該執行案件聲明異議，本件時效既然已完成，上訴人之上訴，仍無理由等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為⑴確認上開本票債權及本票所擔保之原因借款債權均不存在、⑵被上訴人應將伊所有上開土地，於85年9月4日，以彰化縣田中地政事務所田字第6771號收件，所為本金最高限額20萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：(一)伊對被上訴人之債權確屬真正，有系爭3紙本票原本、同意書、其他約定事項書、他項權利證明書等可佐，被上訴人不可以用這種方式提起訴訟。(二)被上訴人固辯稱伊之債權已罹於時效，然，本件有民法第129條、第137條所定時效中斷之事由「起訴」。法條所定中斷時效之「起訴」，應係指兩造中有一造起訴就算，被上訴人先前有對伊提起訴訟，則伊雖未對被上訴人提起訴訟，然伊之債權請求權時效然已因「起訴」而中斷時效，並未消滅。(三)又依民法第145條第1項規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」、第881條規定：「抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之」（按民法第881條於96年間已有修正，上訴人所援引者，為修正前之規定內容），易言之，時效消滅後，伊仍可就流質物取償，被上訴人之請求應無理由。(四)又伊曾於86年間聲請拍賣抵押物，然無結果，伊自己撤回拍賣抵押物，係因沒有價值，伊要花很多錢，故後來伊即撤回。伊嗣另曾聲請原法院105年司拍字第121號拍賣抵押物。再系爭土地於本件二審106年6月7日言詞辯論時，已經查封，6月1日鑑價中，此執行案件之聲請係於該言詞辯論前約2個多月聲請等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求均為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)被上訴人於85年9月3日向上訴人借款12萬元，約定清償日期為85年12月3日（參見原審卷第15頁之同意書）；被上訴人並出具如附表所示面額各為12萬元、3600元、3600元之本票交由上訴人收執，且提供彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號、鼻子頭段000-0地號土地（權利範圍依序為96/3888、96/3888、1/2）設定抵押權予上訴人。
(二)上訴人曾於86年間向原審法院聲請拍賣系爭土地，經原審法院86年度拍字第622號裁定准予拍賣，但執行程序中，上訴人自行撤回強制執行之聲請。
(三)上訴人迄今並未提示如附表所示系爭本票，亦未對被上訴人起訴請求歸還12萬元之借款。
五、本院得心證之理由
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定、消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。次按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。查如附表所示之3張本票，發票日均為85年9月3日，均未記載到期日，上訴人從未提示等情，為兩造所不爭執，並有系爭本票3紙影本附卷可查（參見原審法院105年度斗簡字第
284號卷第7頁），則系爭3紙本票即於88年9月3日因時效屆滿而消滅；而系爭本票所擔保之12萬元借款債權，其借款時間為85年9月3日，清償日期為85年12月3日，上訴人亦從未向被上訴人請求返還等情，亦為兩造所不爭執，並有同意書影本在卷足憑（參見原審卷第15頁），堪認系爭本票所擔保之12萬元借款債權，亦於100年12月3日即罹於15年消滅時效。從而，上開本票及借款債權均因時效而歸於消滅，被上訴人請求確認上開本票及借款債權不存在為有理由。至上訴人固辯稱中斷時效之「起訴」，應係指兩造中有一造起訴就算，而被上訴人先前曾對其提起訴訟，是其之債權請求權時效已因「起訴」而中斷時效，並未消滅云云，惟，按消滅時效，因「起訴」而中斷，固為民法第129條第1項第1款所明定，然民法第129條第1項第3款所謂「起訴」，係指正當權利人對正當義務人為之者而言（最高法院51年台上字第3624號判例意旨參照），則上訴人所稱被上訴人先前對其提起訴訟，既係由系爭本票及借款債權之義務人（被上訴人）對權利人（上訴人）所提起，依上開說明，自即非得依民法第129條第1項第1款規定而中斷系爭本票及借款債權時效之「起訴」，是以，上訴人以被上訴人先前對其提起訴訟為由，主張其系爭本票及借款債權之時效中斷而未消滅，顯非可採。
(二)又按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，固為民法第145條第1項所明定。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。查被上訴人係因向上訴人借貸上述12萬元，因而出具系爭3張本票交由上訴人收執，並提供系爭3筆土地設定系上開抵押權予上訴人，已如上述，則本件上開抵押權所擔保之債權為系爭3張本票債權及前揭借款債權，殆無疑義。次查系爭抵押權所擔保之系爭3張本票債權及前揭借款債權均因時效而歸於消滅，已如前述，上訴人固辯稱時效消滅後，其仍可就流質物取償云云，然揆諸上開說明，依民法第880條之規定，上訴人應於時效完成5年內實行抵押權，而系爭借款債權係於100年12月3日即罹於15年消滅時效，是上訴人至遲應於105年12月3日前實行抵押權，惟本件上訴人並未於期限內實行抵押權，則系爭抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，是被上訴人主張系爭抵押權不存在，依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦有理由。
(三)至上訴人雖辯稱其已實行抵押權云云，然經原審法院依職權查詢上訴人聲請拍賣抵押物強制執行事件相關繫屬，經查，上訴人於105年12月28日前並未有相關案件之聲請，其僅曾於86年間提出86執字第0000號拍賣抵押物之聲請，有原審法院民事紀錄科查詢表在卷可考（參見原審卷第19、20頁），惟上開86年間聲請強制執行事件嗣經上訴人自行撤回執行乙節，為上訴人所自陳且不爭執（參見原審第11頁反面、第12頁反面，本院卷106年6月7日言詞辯論筆錄第1頁），足認上訴人於此案並未實行抵押權；另上訴人雖主張其復以原審法院105年度司拍字第000號實行抵押權，惟經原審法院調取上開卷宗查閱，上訴人僅於上開事件中聲請裁定拍賣抵押物，且其並於105年10月4日自行撤回強制執行之聲請，有該事件之聲請裁定拍賣抵押物狀及民事聲請撤回強制執行狀附於上開卷宗內足參，是上訴人於此案仍非已實行抵押權；至上訴人雖又主張於本院106年6月7日言詞辯論前約2個多月已再聲請執行，然上訴人既係於被上訴人提起本件訴訟為時效抗辯後始為此聲請，系爭本票及借款債權之時效均早已完成而無從回復時效完成前之狀態，系爭抵押權亦已因上訴人未於該等債權時效完成5年內實行抵押權而消滅，是上訴人此件之聲請，仍無從使已消滅之系爭抵押權回復，自無所謂實行抵押權之可言，是以，上訴人以其已實行抵押權為由，辯稱系爭抵押權尚未消滅，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人持有被上訴人所簽發如附表所示之本票3紙，對被上訴人之本票債權及上開本票所擔保之原因借款債權均不存在；並依民法第767條第1項中段規定請求上訴人將被上訴人所有系爭149、149-1、000-0地號土地，於85年9月4日，以彰化縣田中地政事務所田字第6771號，所為最高限額抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年6月21日
民事第一庭審判長法官陳滿賢
法官鄭金龍法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國106年6月22日