臺灣桃園地方法院94年度訴字第2130號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2130號刑事判決

裁判日期：民國95年11月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2130號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人賴彌鼎律師
林宗竭律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10026號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造槍枝壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝未經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，詎其於民國94年3月間某日，在桃園縣中壢市「南亞技術學院」前，以新台幣（下同）12,200元之代價，自「 邱博洋 」（年籍不詳）處，購得而非法收受持有具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放在桃園縣○○鄉○○街○號住處房間內，後因缺錢花用，竟基於販賣之犯意，於94年4月28日晚上23時52分15秒，利用上址住處之電腦設備連上網際網路，以「fredy0822」帳號登錄雅虎奇摩網站「擁槍自重純粹玩玩」家族（網址：http：//tw.club.yaho
o.com//tw.club.yahoo.com/contlis?cid=PALYGUN&r=566775），以暱稱「毛的毛的毛」發表內容為「人家說通的道具槍管買不到，我就很簡單買，通的也沒比較好用啊!」散佈販賣槍枝之訊息，欲以25,000元價格出售，並以[email protected]電子郵件信箱供不特定人聯絡。嗣於94年5月19日上午9時50分許，為警持本院核發之94年度聲搜字第
414號搜索票前往上址搜索，因甲○○不在，遂由其父呂傳創陪同，當場在甲○○房間內起出上揭改造槍枝1把（含彈匣1個），甲○○則於同日下午13時許自動到案說明。
二、案經台北市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查本件刑事警察局從事槍枝鑑定之承辦人員乃是依法執行槍枝鑑定之公務員，非一般鑑定機關可堪比擬，因此實際從事鑑定之承辦人員所製作之鑑定報告，核屬公務員在職務上所製作之公文書，除顯有不可信之情形外，依上揭規定意旨，該鑑定書自然具有證據能力，更何況，從事槍枝鑑定之人員乙○○，業已到庭經具結後，就其鑑定之過程、判別之依據及認定之標準詳為說明，並接受檢察官及辯護人雙方之詢問，而其所證述之內容復與其所出具之鑑定書結論一致，易言之，即該鑑定意見業經由鑑定人員到庭作證，並經由辯護人對之為詰問之方式以檢驗其真實性，故該槍彈鑑定書已不再純屬傳聞證據，依法當然具有證據能力。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦認不諱。辯護人則以：本件鑑定機關係以「性能檢驗法」鑑驗上揭槍枝具有殺傷力，惟就換裝土造金屬槍管與槍枝本體得否密接吻合而可擊發子彈？該改造之槍管得否固定於槍身？槍管之材質為何？可否適於擊發子彈？槍管貫通與否？滑套之材質為何？滑套之運作、扳機與擊鎚之運作情形如何？撞針之力道？有無具備槍機？槍枝之彈匣可否將子彈推入彈室內?凡此均付之闕如，實難認其係具有科學、精確之鑑驗程序。又殺傷力之判斷準據，依司法院81年6月11日秘台廳（二）字第０六九八五號函所示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，發射之彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層之威力而具殺傷力。本件扣案槍枝並未為實際試射，僅依性能檢驗法即遽認該槍枝具殺傷力一節，其正確度原即有疑議，反面言之，縱改造槍枝機械性能良好，可供擊發適用子彈，並不表示在最具威力之適當距離內，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體肉層之最低動能標準（依日本科學警察研究所之研究結果為每平方公分20焦耳），而得認為當然具有殺傷力。故刑事警察局就本件鑑定係採性能檢驗法，其並未實際試射子彈，且對於改造手槍機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層？悉未具體載明，依罪疑惟輕原則，應尚難認定扣案槍枝具有殺傷力。況按中央警察大學函覆之說明「送鑑槍枝為改造槍枝，槍管及彈室均與標準口徑槍枝不同，未附適用之子彈，且本校無製造適用子彈設備及技術，無法進行試射鑑定，未經試射無法判定其殺傷力」。則依該校上揭說明，可知槍枝僅係打擊之工具，是否具殺傷力，端賴子彈能否被有效擊發，並達面積動能20焦耳／平方公分，亦即「槍枝之於子彈」猶如「良弓之於利箭」，如無適用於扣案槍枝之子彈，即如同良弓失去利箭般。槍枝或良弓本身即屬一般之工具，不具危險性。且就扣案槍枝而言，中央警察大學首先表示：「送鑑槍枝為改造槍枝，槍管及彈室均與標準口徑槍枝不同...」，姑不論「槍管」與「彈室」兩者之口徑與規格是否相符而可順利推進子彈，退步言之，在槍管與彈室均與標準口徑槍枝不同之情況下，縱有適用於該槍枝彈匣之子彈，亦無從將該子彈順利推入彈室內，進而有效擊發之，故本件扣案槍枝並不具殺傷力，至為灼然。且就「適用之子彈言」，扣案之槍枝為改造手槍，是否具有殺傷力，應與適用之子彈相為配合，始得認定。惟扣案槍枝經中央警察大學鑑驗認「槍管及彈室均與標準口徑槍枝不同」，若為槍管與彈室口徑不同之情形，則雖有符合彈室口徑之適用子彈，縱能扣下扳機擊發，亦無法順利通過槍管而擊發於槍體之外，此種情形下，當然不具殺傷力等語置辯。
二、訊據被告甲○○對於上揭持有扣案槍枝並上網販賣未遂等情，均坦認不諱，並有如事實欄所示之槍枝1把扣案足佐，及查獲現場與槍枝外觀照片7張卷附可稽。又扣案之槍枝（含彈匣1個）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認為：
送鑑改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。亦有該局94年6月15日刑鑑字第0940081063號槍彈鑑定書1件在卷足按。又被告上網販賣上開扣案之槍枝未遂一節，亦有「擁槍自重純粹玩玩」家族討論之文章列印資料、[email protected]電子信箱列印資料、帳號fredy0822使用者之網路使用電磁紀錄，以及亞太固網寬頻函覆台北市政府警察局少年警察隊之Ｅmail信箱客戶基本資料各
1件在卷可憑。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、辯護人雖辯稱：扣案槍枝因未作實際試射，且槍管與彈室與一般槍枝不同，認為扣案之槍枝並不具殺傷力等語。惟查證人即本件實施鑑定之人員乙○○於本院95年11月14日審理時結稱：「（審判長）問：（提示槍彈鑑定書）本案槍彈之鑑定是否由你鑑定製作的？（證人）答：是。（審判長）問：鑑定書中提到鑑定方法是採性能檢驗法，何謂性能檢驗法？（證人）答：就是以實際操作檢測槍枝之性能及功能，例如槍管是否貫通及槍管之材質、槍身材質、扳機運作情形、擊錘運作情形、扳機與擊錘之連動情形、撞針之撞擊力道等等，看其結構是否完整，功能是否正常，如果結構完整、功能正常的話就認係具有殺傷力。（審判長）問：材質會影響到殺傷力有無的認定嗎？（證人）答：原則上本案的槍枝已經經過性能檢驗法審慎的認定具有殺傷力，要看那部分的材質，如果槍管是塑膠的材質不需要法院特別交代要試射，我們會主動的試射，我們會檢附試射的結果，如果撞針是塑膠材質的話，不影響擊發功能，只是沒辦法擊發制式子彈，但是如果是改造子彈底火的敏感度高就可以擊發。（審判長）問：扳機跟擊錘的連動情形是什麼意思？（證人）答：就是扣扳機之後是否會牽動擊錘去撞擊撞針，再由撞針打擊底火引爆子彈。（審判長）問：像這種扳機跟擊錘的連動是否正常，你們如何評估？（證人）答：我們會實際操作模擬上彈的情況，就是我們會用彈殼裝入槍裡面去，讓它上膛，並扣板機讓擊錘去牽動撞針讓撞針去打擊底火。（審判長）問：所以你的意思是說，在扳機跟擊錘的連動性的檢測過程，你們並未拿真正的子彈測試，但有拿彈殼裝填之後扣板機來瞭解撞針是否能夠打擊底火？（證人）答：是，但測試的方法有很多種，不以此為限。（審判長）問：還有其他什麼方法？（證人）答：因為改造手槍的槍管直徑種類很多，所以有時候並沒有現成適用的彈殼，會用紙張的方式來瞭解撞針的長度是否足夠，能否打擊到底火皿，或用竹筷的測試方式是要看它的彈出的高度，以瞭解撞針打擊底火皿的力道。（審判長）問：也就是說，撞針除了接觸到之外，它打擊到底火皿的力道也會影響你們認定有無殺傷力的結果？（證人）答：是。如果力道太過微弱的話我們會實際試射，只要我們在性能檢驗法上存有任何的懷疑，我們就會實際試射。（審判長）問：結構完整、功能正常的認定標準為何？（證人）答：就是經過我剛才說的槍管材質是金屬、整個擊發的經過包括擊錘、槍機、撞針、扳機等等的測試後，認為功能均正常的，簧力的測試力道也足夠，彈室跟槍管也是貫通的，我們就認為是結構完整、功能正常，機械性能良好，能夠擊發。（審判長）問：本件扣案的槍枝你們在鑑定過程有依照這個標準的鑑定流程嗎？（證人）答：有。（審判長）問：過程中有無任何的疑問存在？（證人）答：沒有。（審判長）問：所以，本案扣案的槍枝槍管是金屬的，扳機跟擊錘的連動系統沒有問題？（證人）答：是。（審判長）問：有無可能擊錘打不到撞針？（證人）答：如果擊錘打不到撞針的話，筷子也會彈不出來，本案這一支我們測試的結果是正常的。（審判長）問：本案槍枝撞針有無可能打不到底火皿？（證人）答：一樣，如果打不到的話，筷子也不會彈出來。（審判長）問：打擊力道足夠嗎？（證人）答：足夠。（審判長）問：你們所得到的結論為「可擊發適用的子彈」是什麼意思？（證人）答：所謂適用的子彈指的是可供送鑑槍枝裝填（彈殼的大小跟直徑與彈室相符）、擊發（底火藥的敏感度相當）、發射（彈頭的大小直徑與槍管相符）。（審判長）問：你的意思是說，制式子彈可能不能用，但以土改造的方式絕對可以做出符合這支槍枝適用的子彈？（證人）答：是。（審判長）問：你的意思是說，土改造的子彈是可以針對這把槍的特殊規格量身訂作做出符合規格的子彈？（證人）答：是。（審判長）問：一把槍認定有殺傷力的標準就是能否擊發子彈，子彈擊發後其力道的大小與認定槍枝是否有殺傷力有無關係？（證人）答：沒有關係。（審判長）問：子彈發射動能的大小應該僅涉及子彈有無殺傷力？（證人）答：原則上是這樣子，不過影響子彈發射動能的因素很廣泛，如果子彈跟槍管的直徑不符的話會影響子彈發射動能，但殺傷力是槍歸槍，子彈歸子彈。（審判長）問：能否說，一把沒有任何瑕疵的制式手槍，填上一發口徑適合的土造子彈，但因為子彈本身裝填的火藥量不足，以致於在打擊底火時，彈頭發射的動能很微弱，這時候頂多只會認定子彈不具殺傷力，而不會認定槍枝不具殺傷力？（證人）答：是。...（辯護人）問：鑑定時有無測量槍管的口徑是多少？（證人）答：是，我們會看一下，但詳細尺寸多少並沒有量的必要性。因為當時發生三一九槍擊案件專案的關係，我們剛好在過濾槍枝，只要這一類型的改造手槍我們都有量，是量彈室的內徑跟槍管的內徑，所以扣案的彈室內徑跟槍管的內徑我們都有量過。...（辯護人）問：你是否確定槍管的內徑跟彈室的內徑是相符合的？（證人）答：原則上槍管的內徑會比彈室的內徑小一點，不會相等，不過少數的情形下會有一些奇怪的槍枝出現，但僅限於土改造槍枝。（辯護人）問：本件的槍枝是否有槍管內徑比彈室內徑大的情形？（證人）答：我確定沒有槍管內徑比彈室內徑大的情形。...（辯護人）問：有無來福線會不會影響擊發子彈的初速及動能？（證人）答：多少會影響，但是不至於會影響是否具有殺傷力的程度，經過實際試射的結果，只要是金屬槍管的話，單位面積動能都能輕易的超過二十焦耳/平方公分，就算會影響的話，也不會把一把槍從有殺傷力變成沒有殺傷力。（辯護人）問：剛才你說進行性能檢驗後，法院再要求實際試射，你們局內其他鑑識人員所負責的案件，就你所知是否有發生性能檢驗法具有殺傷力，但從事實際試射時卻沒有殺傷力的情形？（證人）答：就我所知沒有。」等語屬實，堪認本件係經鑑定機關係依標準之鑑定流程為鑑驗，亦即就扣案槍枝之槍管是金屬材質，整個擊發的經過包括槍機、擊錘、撞針、扳機的測試後，認為功能是正常的，簧力的測試力道也足夠，彈室跟槍管也是貫通的，因而認為是結構完整、功能正常，機械性能良好，能夠擊發而具殺傷力。至於認定槍枝有無殺傷力的標準為是否能擊發子彈，惟子彈擊發後其力道的大小與認定槍枝是否有殺傷力並無直接關連，子彈發射動能的大小應該僅涉及子彈有無殺傷力，易言之，就殺傷力有無之認定標準，是「槍歸槍，子彈歸子彈」，只要取得一般適用之子彈，扣案之槍枝即具有發射該子彈之功能而具殺傷力。從而本件辯護人上開所辯，仍有未合，尚不足採。又被告聲請再將扣案之槍枝委由中央警察大學實際試射，本院認本件事證已明，上開請求，核無必要，附此敘明。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第
2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵、本件被告所犯為違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、
第1項未經許可販賣具有殺傷力槍枝未遂罪（適用法條詳如理由欄五所述），該罪名所定併科罰金之最高度宣告刑並未修正，惟關於併科罰金之最低度宣告刑，修正前刑法適用結果為新台幣30元，修正後刑法則為新台幣1,000元，已如上述。準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，
亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前
述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
⑶、修正後刑法第59條規定，僅係增訂「認科以最低刑度仍嫌過
重者」，將最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例予以明文化，非屬法律之變更，惟此係與罪、刑有關之規定，應同於其他罪、刑之規定而適用修正前之法律。
⑷、關於未遂犯得按正犯之刑減輕部分，原定於刑法第26條前段
，修正後則移列至同法第25條第2項。非屬法律之變更，惟此係與罪、刑有關之規定，應同於其他罪、刑之規定而適用修正前之法律。
⑸、修正前刑法第74條原規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或
罰金之宣告，而有左（下）列情形之一，認為以暫不執行為適當者，當宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」；修正後刑法第74條就有關緩刑宣告之要件，改為「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，亦即將影響緩刑宣告之前案，限縮以故意犯罪為限，且增列第74條第2、3、4項關於酌命犯罪行為人應遵守之事項，附記於判決書內，其中金錢給付並得為民事強制執行名義，同法條第5項則增訂緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。然此非行為可罰性之法律規範變更問題，事關執行事項，則行為人是否合於緩刑要件，宣告緩刑是否適當，自應適用裁判時法，故應適用修正後刑法第74條之規定，而無刑法第2條第1項之適用。
五、核被告甲○○所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪。又持有及販賣同一把槍枝，僅侵害單一社會法益，並無複數法益受害而具數罪之性質，是以此二舉相對於所侵害之單一社會法益，屬階段層昇性，彼此間祇具高、低度之關係，因之，被告於販賣前持有槍枝之低度行為，應為其販賣槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告持有與販賣槍枝之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。被告上揭販賣槍枝行為，未遂，爰依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告為本件犯行時甫年滿19歲，又參與網路家族聊天，致因不諳法律而偶罹重典，犯後已深具悔意，本件核屬「情輕法重」，犯罪情狀顯可憫恕，本院斟酌上情，認科以依未遂犯之規定減刑後之最低度刑仍嫌過重，爰依修正前刑法第59條規定，酌量減輕其刑。同時有二種減輕事由時，應予遞減。茲審酌被告持有並上網販賣具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個），對社會治安危害非輕，惟念其犯後坦承犯行態度尚佳，持有扣案改造手槍之時間不長等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣150,,000元。又查修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上
300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新台幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，若適用修正前易服勞役之最高折算標準900元折算1日，被告須易服166日勞役，若適用修正後易服勞役最低折算標準1000元折算1日，則須易服150日勞役，自以修正後之規定對被告有利，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項關於易服勞役之規定，併諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表
1件在卷足參，本件被告犯後頗具悔意，於本案審理期間服替代役，並任職法務部行政執行署板橋行政執行處，期間態度認真，主動積極負責，亦有該處所頒給之優良證明書1件在卷足參。而被告退役後，亦謀職擔任廚房助手，復有在職證明書1紙在卷足按，信其經此追訴審判，當知警惕而無再犯之虞，爰依修正後刑第74條第1項、第1款規定宣告緩刑
5年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第42條第3項、第74條第1項第1款，修正前刑法第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官簡慧瑛中華民國95年12月5日附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項第1項至第3項之未遂犯罰之。