裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1548號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1548號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第一八三七號中華民國九十八年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國九十年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第一五七九號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月十九日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十日，以九十年度毒偵字第一七七二號為不起訴之處分確定；復於九十二年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度毒聲字第一七００號裁定送觀察、勒戒後，復認無繼續施用毒品之傾向，而於九十二年八月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年八月十二日，以九十二年度毒偵字第一八三二號為不起訴之處分確定；嗣又於九十二年十月十三日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度易字第一八０六號判處有期徒刑十月確定；復於九十二年間，再因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第二二六七號判處有期徒刑五年，並由最高法院於九十三年七月八日以九十三年度台上字第三四九四號駁回上訴而告確定，上開二案經送監接續執行，入監執行後，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，其前揭竊盜案件所受有期徒刑十月之宣告，乃經法院裁定減刑二分之一為有期徒刑五月，並與前揭所犯搶奪案件所受有期徒刑五年，合併定應執行刑為有期徒刑五年二月確定，於九十七年六月十九日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨於九十七年八月三十日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；詎猶不知警惕，其明知毒品海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十一月十二日晚間二十二時許，在位於臺中市○○路之「花都酒店」包廂內，以將少許第一級毒品海洛因摻入香菸內點火燃燒，使之產生煙霧後加以吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十七年十一月十四日下午十五時十分許，行經臺中縣太平市○○路○段○○○巷口附近，因形跡可疑遭警盤查，發現其為毒品人口，經員警徵得同意後，採集其尿液送請鑑驗，結果確呈現嗎啡（毒品海洛因之代謝物）陽性反應，經檢察官傳訊後始坦承於上揭時、地施用第一級毒品海洛因。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案臺中市警察局第三分局承辦警員職務上製作之委託代驗尿液代號與真實姓名對照證表、尿液採集同意書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告一紙，均無顯不可信情事，且與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，且於原審及本院審理時均未曾提出於偵查中、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於偵查中、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自具有證據能力。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上揭施用第一級毒品海洛因一次之犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於九十七年十一月十四日十五時五十分，為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應（檢驗方法：氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ、檢驗結果：可待因閾值濃度二七九三ｎｇ／ｍＬ；嗎啡閾值濃度二一七一四ｎｇ／ｍＬ），有臺中市警察局第三分局職務上製作之委託代驗尿液代號與真實姓名對照表、尿液採集同意書各一紙及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告一紙附卷可稽。再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一份附卷可參。從而，被告於本院審理時自白其曾於九十七年十一月十二日晚間二十二時許，施用第一級毒品海洛因一次，核與事實相符，足堪採信。又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年度台非字第五四０號、九十八年度台非字第一二號、第一二七號判決意旨參照）。查被告前曾於九十年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第一五七九號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月十九日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十日，以九十年度毒偵字第一七七二號為不起訴之處分確定；復於九十二年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度毒聲字第一七００號裁定送觀察、勒戒後，復認無繼續施用毒品之傾向，而於九十二年八月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年八月十二日，以九十二年度毒偵字第一八三二號為不起訴之處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於九十年間，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，復經觀察、勒戒保安處分之執行，則依前揭說明所示，其既於五年內已然再犯，且依法再為保安處分，本次被告復行觸犯毒品危害防制條例第十條之罪，自非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。綜此，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、至被告上訴理由略稱：①被告於本件（即九十八年度訴字第一八三七號刑事判決）之前，上訴人即有另一前案（即臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第四０號）刑事判決在先，案認定上訴人於十一月二十七日驗尿前曾在某不詳地點施用第一級毒品海洛因，判處有期徒刑七月。②查先案與本案判決書內所載明之時間點相差僅距半個月，而上訴人已經忘記十一月二十七日前在何處吸食，兩案判決時間點相近，故被告上開二次判決所認定之事實極有可能為同一時間所吸食毒品之同一事實，原審恐有未及注意而再次認定被告吸食之事實，故原審不應以兩案分別加以判處，以免造成被告冤抑。③即使原審法院認為上開判決所認定之事實並非同一次吸食，然上開二事實相距不到半月，亦恐不應分別求刑，蓋查：上訴人於九十七年十一月十二日及十一月二十七日前九十六小時內先後施用第一級毒品海洛因二次之犯行，依據舊法對於連續犯之觀念，強調其「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，係以裁判上一罪論處，但如依新法之規定既已將上開連續犯之規定廢除，本案上訴人多次施用毒品之犯行，即應分別論以數罪，惟毒品有高度之成癮性及濫用性，施用毒品犯罪，通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，該等施用行為顯然具有反覆性及延續性之特徵，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮，並與刑罰過度評價禁止原則相悖，更有違憲法所揭櫫之比列原則。從而，對於時間緊接之多次施用毒品行為，在刑法修正前，法院實務均係以連續犯之裁判上一罪論處，而於刑法修正施行後，如延續以往之法律見解，將因連續犯之刪除，而應就各次施用毒品犯行予以分論併罰，此種法律見解，顯然對於施用毒品此種特殊犯罪類型不合宜，而認為應將施用毒品之行為，如已達到成癮性，即應改以集合犯之包括一罪關係論處云云。
三、被告上訴理由所指本院不採之理由：㈠依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名
之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至於題示事實，有謂應屬集合犯或接續犯而論以一罪云云。但集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參見）。是以被告上揭上訴理由所指應以集合犯之包括一罪關係論處，尚無可採。
㈡本件被告於九十七年十一月十四日十五時五十分，為警所採
集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應（檢驗方法：氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ、檢驗結果：可待因閾值濃度二七九三ｎｇ／ｍＬ；嗎啡閾值濃度二一七一四ｎｇ／ｍＬ），有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告一紙附卷可稽。而被告於另案採尿時間係九十七年十一月二十七日，經送檢驗其結果確呈現嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應（檢驗方法：氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ、檢驗結果：可待因閾值濃度六二一六ｎｇ／ｍＬ；嗎啡閾值濃度四三六五九ｎｇ／ｍＬ；安非他命閾值濃度一０九０ｎｇ／ｍＬ；甲基安非他命閾值濃度八一二五ｎｇ／ｍＬ），亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告一紙附卷可證。經比對上開二份尿液檢驗報告，除明顯可見九十七年十一月十四日該次並無甲基安非他命陽性反應之檢出外，就連二次嗎啡陽性反應所檢出之可待因、嗎啡濃度閾值亦與毒品代謝率之代謝值不符，其中九十七年十一月二十七日所檢出之可待因及嗎啡閾值濃度均高於九十七年十一月十四日所檢出之閾值濃度甚多（高達二倍以上），且二者採樣檢驗之時間相距亦已超過五日以上，益見被告此部分所辯：上開二次判決所認定之事實均為同一時間所吸食毒品之同一事實乙節，顯係事後圖卸刑責之砌詞，要無可採。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。是被告所為，核係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被告為供施用第一級毒品海洛因，而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告前曾於九十二年十月十三日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度易字第一八０六號判處有期徒刑十月確定；復於九十二年間，再因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第二二六七號判處有期徒刑五年，並由最高法院於九十三年七月八日以九十三年度台上字第三四九四號駁回上訴而告確定，上開二案經送監接續執行，入監執行後，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，其前揭竊盜案件所受有期徒刑十月之宣告，乃經法院裁定減刑二分之一為有期徒刑五月，並與前揭所犯搶奪案件所受有期徒刑五年，合併定應執行刑為有期徒刑五年二月確定，於九十七年六月十九日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨於九十七年八月三十日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審依毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，並審酌被告前已因施用毒品犯行屢經觀察、勒戒之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告於犯後始終坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處被告乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞再事爭執，並指摘原判決此部分不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國98年8月26日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。