裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審易字第1384號刑事判決
裁判日期：民國109年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審易字第1384號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李晃銘上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第6669號），本院判決如下：
主文李晃銘施用第2級毒品，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
事實
一、李晃銘於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3255號裁定送觀察、勒戒後，於87年12月30日執行完畢釋放出所；又於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第341號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以94年度毒聲字第763號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月23日停止處分釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年之98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度壢簡字第1725號判決判處有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯）。明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第2級毒品之犯意，於106年9月25日16時許，在桃園市八德區之護國宮公園某處，以將第2級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴程序：
一、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告曾有事實欄一、所載之觀察、勒戒及強制戒治等處分執行完畢及於5年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，是其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官予以追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力：
一、被告李晃銘於106年9月27日警詢中所為之自白有證據能力：
㈠被告雖聲請勘驗自本案員警送達通知書迄製作警詢筆錄前之
錄音光碟，惟經函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊有無此部分錄音光碟，獲復以：本案僅送達通知書與被告到案說明，故於製作警詢筆錄前未有密錄或錄音等蒐證畫面等語，有桃園市政府警察局刑事警察大隊108年2月22日桃警刑大一字第1080003654號函在卷可參（見院卷第62頁），是無該證據可供調查。另被告辯稱：員警違法搜索，請求檢視拘票、搜索票云云，惟本案員警係送達通知書與被告而非拘票（詳下述）；再本案員警係經被告同意搜索，然未查扣相關物品為證，有自願受搜索同意書、搜索筆錄暨扣押物品目錄表及無應扣押之物證明書附卷 可佐 （見毒偵卷第28至32頁），是被告此部分所辯，非僅無據，且無從為其有利之認定，均先予敘明。
㈡被告李晃銘於本院準備程序中辯稱：員警來我家時沒有持拘
票或搜索票，當時我家的門是敞開的，他們直接進來說有事找我，叫我配合他們，我回應為何要去，他們沒有說是什麼案子，有恐嚇我如果不配合就把我綁走，後來我妥協而坐他們車回警局，做筆錄前有先拿監聽譯文給我看並問我一些事，我有說跟對方買毒品的事，筆錄是先問我，記我的話後，我只能照筆錄內容說，不能解釋其他事等語。
㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈣經查，證人 鍾馨 （被告之妻）於審理中雖證述：當天員警在
早上9、10點間到我家，未出示何物品或文件給我簽名，我有請員警出示搜索票，員警恐嚇我，說我這樣影響辦案，要依法辦理，我沒同意員警進我家，員警當時說有案件請被告配合協助，如不配合要帶走被告，但沒說要上銬帶走被告，也沒說要如何帶走被告，我沒看到被告答應隨同員警至警局等語（見院卷第93頁至第94頁背面）；惟證人 李旭清 （被告叔父）於審理中證述：當天有3、4名員警說要找被告，沒說所為何事或出示相關文件，只說是朋友，後來鍾馨就出來，當時未聽聞員警說如果被告不配合就綁走被告等語（見院卷第92頁背面至第93頁）；證人 鄭敬永 （當天到場員警）於審理中證述：被告為另案毒品案件之證人（應為被告之誤，詳下述），我們去被告家送通知書通知其到案，有告知被告因毒品案件受通知，經被告同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲本案，當時去的同仁有我、 陳武農 、 林祐宏 及實習檢察事務官，當時被告家還有其妻在內，我們有在被告住處內徵得其同意搜索，但我們只是看一下房間、沒有搜索，被告經通知後同意到警局做筆錄，被告當時搭我們的車回警局，沒印象在車上有人與被告談論，到警局後，因該另案係通訊監察案件，所以依通訊監察內容詢問被告購買毒品經過，製作筆錄前未要求被告如何回答、亦未與其討論該案案情，本案應是我問被告是否同意採尿及對被告採尿，被告當時同意採尿、有簽採尿同意書，我們在現場出示通知書後，忘記被告在何處簽收，依一般情形而言，會讓受通知人在現場簽收，被告在警局未曾表示要離開等語（見院卷第72頁至第74頁）；證人陳武農（當天到場員警）於審理中證述：當時我與鄭敬永、林祐宏到被告住處執行另案專案，有告知被告家人，因事隔已久，不記得被告當時是從家裡出來還是經其家人告知後自外返回，也不記得被告在該案之身分、何人拿通知書給被告、被告在何處收受通知書、被告有無同意搜索、有無搜索被告住處，當時是依一般程序製作被告警詢筆錄，不記得做筆錄前有無與被告討論該案案情，印象中沒有要求被告就詢問問題需如何回答，被告當時是自願到警局，我們未強迫被告喝水，一般因為詢問時間長，都會問受詢問人要不要喝水，我們不會未經被告同意而違法採尿等語（見院卷第74頁至第76頁背面）；證人林祐宏（當天到場員警）於審理中證述：當天有我、鄭敬永、陳武農及1名桃園地檢署的實習檢察事務官到場，我們有向被告表明案由是毒品案件，未恐嚇被告如不配合就綁走，不記得在何處讓被告簽收訴訟文書，未將被告強留在警局不讓其離去等語（見院卷第91頁背面至第92頁背面）；證人 張育翠 （當天到場實習檢察事務官）於審理中證述：當時在桃園市政府警察局刑事警察大隊實習，對在庭被告沒印象，曾與桃園市刑大執行
2次案件，1次是專案，另1次不是，其中1次有拘到被告，另1次沒有，印象中當時有向對方解釋為何要其到案說明，在場之人也有其家人，員警有拿拘票，員警如何說明已無印象，但有說明是合法請其到案說明，印象中對方有同意配合，因為我沒看到有強制手段，沒印象警方有說如不配合就要上銬帶走。當時對方與警方一起搭車到警局，我也在車上，我沒有與對方說話，不記得員警在車上有無與對方說話。回警局做筆錄時我在場，員警做筆錄前有與對方談話，但我不記得內容，員警應未要求對方如何回答，經檢視卷內所附通知書、送達證書後，我想起來當時有1次警方到對方家拿出文件向對方說如果你不願意陪我們到警局做筆錄，我們一樣可以請檢察官發文件給你，因為我當時在實習，所以無法確認當時出示之文件是通知書還是拘票，該文件是拿給從住處走出來的人看，無法確認該檢視文件之人是否為在庭之被告，當時裡面不只1人且有男有女，另當時未見其他人自外返回，不確定之後有無人進入該處。不記得該人於警詢時有無表示要離去、不記得警方有強迫該人喝水、接受採尿、不記得該人有拒絕接受採尿等情，當時我只是學習，無法很有意識詢問過程有無違法處，但印象中詢問過程很和平等語（見院卷第104頁背面至第107頁背面）。觀之證人鍾馨、李旭清雖均證述未見員警出示通知書或相關文件，惟徵諸證人鄭敬永證述：我們去被告家送通知書通知其到案，有告知被告因毒品案件受通知，沒有恐嚇被告如不配合就綁走等語；及證人陳武農證述：不記得何人拿通知書給被告，被告是自願到警局等語；及證人林祐宏證述：我們有向被告表明案由是毒品案件，未恐嚇被告如不配合就綁走等語；及證人張育翠證述：但有說明是合法請其到案說明，印象中對方有同意配合，因為我沒看到有強制手段，沒印象警方有說如不配合就要上銬帶走等語，並佐以卷附桃園市政府警察局刑事警察大隊通知書、送達證書（見偵卷第42、43頁）僅有被告簽名、捺印，且應受送達人欄係勾選「已將文書交與應受送達人本人」，可知警方當時應係向被告出示上開犯罪嫌疑人（證人鄭敬永誤為證人）之通知書及送達證書，是難僅以證人鍾馨、李旭清未見上開通知書、送達證書而謂警方當時未出示通知書及送達證書；又由證人鄭敬永、陳武農、張育翠均證述：被告同意配合至警局說明乙情，證人鍾馨、李旭清亦證述：員警並未稱被告如不配合要綁走被告等語，及參以上開通知書係通知犯罪嫌疑人到場說明之通知書，依刑事訴訟法第71條之1第1項後段規定，如被告無正當理由不到場，本案執行員警即得依該規定，報請檢察官核發拘票之情，益徵被告辯稱員警恐嚇如不配合將綁走 伊云云 ，應屬杜撰，不足採信。
㈤另經本院於審理中依職權勘驗被告於106年9月27日警詢時
之錄音光碟，可聽聞被告於警詢過程中，針對員警詢問之年籍資料、居住地址等問題，均可清楚回答，並坦承其係於同年月25日16時許，以玻璃球燒烤之方式吸食煙霧而施用甲基安非他命1次等語，又其間均由同一員警對被告進行詢問，該次筆錄所記載之文字內容與勘驗結果大致相符，且員警於詢問過程中始終語氣平和，並無特意提高音量或其他顯示情緒憤怒之情形，亦無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問被告之情形。另被告於詢問過程中之語氣自然、意識清晰、精神狀態正常、應答流暢，其陳述語調未呈現意識不清之情形，對於員警之詢問亦能針對提問逐一應答，並就員警詢問何時送達通知書時，答稱：「今天、剛剛，今天早上…時間我不曉得，忘記了。（警：我跟你講厚，我們去的時候剛好是9點啦）」（見錄音時間3分30秒至5分，院卷第126頁），甚且曾反問員警：「上次去我們家的不是你們嗎」（見錄音時間5分12秒至5分49秒，院卷第126頁背面），及駁斥員警懷疑其販賣毒品而答稱：「不是幫忙賣」、「不是，我、我原本不是在搞這」（見錄音時間20分57秒至27分24秒，院卷第131頁背面）等語，復參諸上揭㈣之說明，堪認被告經警合法通知到案說明，應詢過程中未曾表示要離去、未受壓迫且依被告自由意志回答內容製作警詢筆錄，是被告辯稱：警詢筆錄係員警詢問前先與其談話再製作，並於正式詢問時依先前製作完成之內容回答，且強行留住伊等語，不足採信，此有本院108年12月20日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第124頁背面至第143頁）。又依上開勘驗結果，被告於同日警詢時，身體及精神狀況均正常，對於員警詢問事項均能清楚流暢回答，並無任何異狀，衡酌該次警詢之整體氣氛、被告之年紀、精神狀況、智識程度以及警詢內容上下文之語意、員警詢問態度等一切情事，足認員警並無威脅或以疲勞詢問等不正方式詢問，且被告於警詢時之意識清晰，是被告於前開警詢時所為之陳述應係出於其自由意志無訛。綜上，足認被告於警詢時，身體及精神狀況正常，對於員警詢問事項均能清楚流暢回答，其自白係在意識清楚情形下，依其自由意志所為陳述，應認具有任意性，具有證據能力。
二、關於卷附勘察採證（驗）同意書、濫用藥物檢驗報告之證據能力：
㈠被告辯稱：當天早上8點多到市刑大做筆錄做到下午2、3
點，早上喝水，下午3、4點才驗尿，驗尿完才做筆錄，一直要我喝水，我是被強迫驗尿，沒採到尿就不讓我走。
㈡經查，徵諸上揭勘驗筆錄，被告於錄音時間53分50秒至1時
20分期間，員警詢問被告有無尿意、需否喝水，並徵得其同意而試圖採集其尿液，被告雖曾詢問如不同意採尿是否需強制採尿，員警雖答以因檢察官指示如不同意採尿將強制採尿，然被告並未表示拒絕接受採尿，且員警嗣就同意採尿之事請被告於勘察採證（驗）同意書簽名、捺印。另於錄音時間
1時36分53秒至1時38分47秒間，在被告排放尿液後，向被告確認尿液是否其排放，且於當場以檢驗包試劑為初步鑑驗呈安非他命陽性等情（見院卷第140頁背面至第143頁），同有上揭勘驗筆錄在卷可稽，並有其簽名、捺印之勘察採證（驗）同意書、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單附卷可佐，可知員警並未強迫其喝水並違反其意願採集其尿液。且該次警詢筆錄於當日11時24分製作完畢後，並未由臺灣桃園地方檢察署檢察官複訊而隨即讓被告自由離去，有上揭勘驗筆錄及警詢筆錄存卷可參，是查無員警以不正方法採集被告尿液情事，被告此部分所辯，不足採信。從而，被告既未為警違法拘束其自由，且關於採尿之過程，復係經被告同意，堪認員警並未違反被告之意思採尿，程序核無違法情事，足認勘察採證同意書自屬經被告自由意志而簽名、捺印，而有證據能力，其經採集之尿液送請鑑定單位鑑定，所衍生之濫用藥物檢驗報告，亦有證據能力。
三、本案認定事實之其餘非供述證據，均有證據能力：查本判決所引用其餘具傳聞性質之其餘非供述證據，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，認均應有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告先於本院第1次準備程序中辯稱：忘記何時施用甲
基安非他命，但係以玻璃球燃燒吸食之方式施用等語，嗣於審理中矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：警察抓我的那2、3天應該都沒施用毒品，確實沒有施用毒品等語。惟查，被告於106年9月27日上午在桃園市政府警察局刑事警察大隊接受採尿，並親自於上揭勘察採證（驗）同意書、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單簽名、捺印確認等情，業敘明如上，足認本案採尿過程並無違誤之處。又所採被告尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北，先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，其尿液中呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，檢出之安非他命濃度為18828ng/mL，甲基安非他命濃度為00000ng/mL，而呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（按確認檢驗之陽性反應數值僅需500ng/mL）等情，有該公司106年10月16日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：106偵-1608號）附卷可稽（見毒偵卷第34頁）。而關於毒品檢驗，如依酵素免疫分析法檢測時，尚有可能產生偽陽性之毒品反應，惟再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，應可剔除毒品偽陽性反應之可能，此有前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參，是依上開檢驗結果，已堪認被告確有於上開時間，施用甲基安非他命1次之犯行無訛，且參上揭濫用藥物檢驗報告數值之高，益徵被告警詢所述於接受採尿前之同年月25日16時許施用甲基安非他命1次等語，堪予採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
2級毒品罪。被告持有第2級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於103年間因施用第2級毒品案件，經本院以103年
度壢簡字第1437號判決判處有期徒刑6月確定；另於同年間因贓物案件，經本院以104年度審簡字第736號判決判處有期徒刑4月確定，上揭2罪刑，嗣經本院以104年度聲字第5205號裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年3月3日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第77
5號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案部分係施用毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢審酌被告曾多次施用毒品，除經觀察勒戒及執行徒刑後，仍
不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，又其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。復考量被告否認相關證據之證據能力，信口杜撰查獲過程且否認施用毒品犯行，致本院先後傳喚證人及勘驗警詢錄音光碟，浪費司法資源等犯後態度情狀，及參酌被告犯罪之動機及素行，暨其自稱家境小康、高職肄業之生活狀況及智識程度（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林秉賢、吳怡蒨到庭執行公訴。
中華民國109年2月7日
刑事審查庭法官簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙建舜中華民國109年2月10日