裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1794號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1794號上訴人即被告 杜信鴻
徐佳摩 上一人選任辯護人呂秋𧽚律師
曾學立 律師上訴人即被告 張暘
MORAPAZJAIMEANDRES（中文名： 穆海俊 ）上一人選任辯護人 顏鳳君 律師上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣 臺北 地方法院102年度易字第362號，中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2170、3765、4874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊（MORAPAZJAIMEANDRES）均緩刑貳年。
事實
一、緣張暘、杜信鴻、徐佳摩原與 張志維 （經原審合法傳喚未到庭，另行審理）均任職臺北市○○區○○路○○號地下1樓「LAVACLUB」之安全管理人員。民國101年11月16日凌晨，張暘等人因接獲在該店員工反應，指稱MORAPAZJAIMEAND
RES（中文名：穆海俊，下稱穆海俊）有觸摸女姓臀部之性騷擾舉動（穆海俊違反性騷擾防治法案件部分，業經原審另案判決確定），乃於同日凌晨4時許，該店打烊後，前往臺北市○○區○○路○○號前之華納威秀廣場尋找穆海俊。旋經詢問穆海俊同行友人MOSCOSOMARTINJULIO（中文名： 莫胡流 ，下稱莫胡流），而找到穆海俊之後，即要求穆海俊返店道歉。然因穆海俊拒不承認觸摸女姓臀部，彼等竟憤而與真實姓名不詳之多名成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，分持便當盒（杜信鴻）、伸縮棍（徐佳摩）、性質不明之黑色長型硬物品（不詳年籍、姓名之成年男子）或以徒手（張暘）方式，追打穆海俊、莫胡流2人，致穆海俊受有頭部撕裂傷（10.5公分）、右眉處撕裂傷口（60.5公分）、鼻骨閉鎖性骨折之傷害；莫胡流受有頭部撕裂傷（10.5公分）、左臉頰撕裂傷（1.50.5公分）、鼻骨閉鎖性骨折、牙齒損傷、頭暈嘔吐之腦震盪現象等傷害。其間，於同日凌晨4時18分許，穆海俊在張暘等人停止對其毆打期間，自行起身撫摸頭部後，竟萌生傷害犯意，走到張暘等人後方，揮拳毆打張暘，繼而與之拉扯，致張暘受有右後頭部挫傷、下巴抓傷、右手挫傷之傷害。
二、案經穆海俊、莫胡流、張暘訴由臺北市政府警察局信義分局報告偵辦。
理由
壹、程序部分以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊及被告徐佳摩、穆海俊之辯護人於本院審理時，均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠被告張暘、杜信鴻、徐佳摩部分：
1.訊據上訴人即被告張暘、杜信鴻、徐佳摩對其等於上開時地，毆打告訴人穆海俊、莫胡流成傷等情，均於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷㈡第24頁背面、120至126、163、166頁，本院103年10月9日審判筆錄），核與告訴人穆海俊、莫胡流指訴情節大致一致，且現場監視器與在場人員攝錄光碟亦經原審勘驗相符（見原審卷㈡第120至150頁），並有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書、受傷照片、現場監視器與在場人員攝錄光碟暨其翻拍照片可憑（見102年度他字第475號卷第10至47、135至190頁，102年4月23日刑事告訴補充理由㈠狀附照片1冊），足見被告張暘、杜信鴻、徐佳摩等人於本院審理時出於任意性之自白，均核與事實相符，皆堪採信。
2.被告杜信鴻雖於原審審理時一度否認手持物品攻擊，嗣則辯稱係手持保溫瓶，事後業已拾回家中云云；然此除與證人即告訴人莫胡流指訴情節有異，亦與原審勘驗結果相違（見原審卷㈡第126頁），顯不足採。另告訴人莫胡流雖指稱被告杜信鴻疑似手持煙灰缸云云，然此亦據被告杜信鴻否認在卷，參以告訴人莫胡流僅能具體指述其外觀大小像光碟圓盤一般，並陳明當日沒有被該物品打到等語在卷（見原審卷㈡第
125頁），已難遽信其就該物品之名稱指證無誤，另經原審勘驗現場光碟結果，該物品摔落地面時，所發出聲響亦與空心圓盒物品相仿，此與被告杜信鴻供承為便當盒等語，尚無二致。因認被告杜信鴻當日所持之物，應以其於原審審理時所述係便當盒等語（見原審卷㈡第163頁），較為可採。又證人即告訴人莫胡流雖指稱遭另名在場之人持空氣槍朝眼睛攻擊，穆海俊亦稱對方「應當有發射（空氣槍）」云云，惟被告張暘、杜信鴻、徐佳摩等人均否認知悉在場有人持有空氣槍攻擊，現場亦未採得槍、彈等相關跡證可資審認，觀諸穆海俊、莫胡流所受傷情，除莫胡流受有牙齒損傷外，多屬撕裂傷及鼻骨閉鎖性骨折，有其等之診斷證明書可憑，均難認係槍枝發射所致，是以本案尚難僅憑莫胡流、穆海俊之指述，認定被告張暘、杜信鴻、徐佳摩有與其他在場之人，共同持槍攻擊之行為，均併敘明。
㈡被告穆海俊部分：
1.上訴人即被告穆海俊於前開時地，徒手毆打告訴人張暘成傷之事實，業據證人即告訴人張暘指證在卷，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書（見偵卷第26頁）附卷可稽，核與原審勘驗現場光碟顯示：「被告穆海俊在101年11月16日上午4時18分許，被告張暘等人轉而圍毆莫胡流時，自行起身撫摸頭部後，逕行走到被告張暘等人後方，揮拳直擊繼而拉扯」等語相符（見原審卷㈡第124頁背面、125頁）。
2.被告穆海俊雖辯稱：「其係為保護自己及莫胡流，基於正當防衛始還手。」云云，惟：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參照）。衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，且彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
⑵依原審勘驗現場光碟之勘驗結果為：「04:17:59～04:18:12
在畫面左方，張暘將穆海俊摔在地面上，並以腳踢、手往下揮拳之方式毆打穆海俊，穆海俊彎曲著手擋在自己的臉部、胸部前，惟張暘仍將穆海俊壓制在地上、手揮拳打穆海俊的臉部約3-4次。04:18:20～04:18:32原本倒在地上的穆海俊自己慢慢站起來了，並以手數次摸著自己的頭部。04:19:00～04:19:01數名黑衣人圍著莫胡流，此時穆海俊走到黑衣人群的後方，突然跨一大步、右手揮直拳往黑衣人群的方向。
04:19:02～04:19:14穆海俊插進去黑衣人群中，而原本在畫面左方的杜信鴻見狀便快步跑到該處，惟因有樹木枝葉擋住了該群人，只見到莫胡流背對著畫面那群人，但無法從畫面清楚看到該群人的動作。」等語，有勘驗筆錄、翻拍照片在卷可稽（見原審卷㈡第124背面至125、140頁）；另證人莫胡流於本院審理時結證稱：「穆海俊先被拖到暗處攻擊，陸陸續續集結了10個人攻擊穆海俊，當時攻擊的時間大約持續10秒到1分鐘，他們攻擊穆海俊倒地，…他那時候沒有意識，過一陣子穆海俊醒過來，他站起來…他本來離我有一段距離，後來醒過來，走向我這邊。」等語（見本院103年10月9日審判筆錄），足認被告穆海俊在被告訴人張暘毆打致倒地時之侵害，並未立即反擊予以排除，反待其倒地站立起來後，才開使走向黑衣人群的後方，於黑衣人群在毆打莫胡流之際，以右手揮直拳往黑衣人群的方向，被告穆海俊所為，顯非出於制止告訴人張暘先前之不法侵害之意，已逾單純防禦之範疇，其主觀上應有傷害之犯意甚明，自非屬排除現在不法侵害之正當防衛行為。雖證人莫胡流於本院審理時證稱：「根據監視器錄影的畫面，穆海俊當時被很多人攻擊，所以穆海俊有用他的手攻擊」等語，然嗣後再經審判長諭知證人需作證親眼見聞之事項後，證人莫胡流始改稱：「在現場沒有親眼看到穆海俊攻擊張暘，從我的角度，我看不到。」等語（見本院103年10月9日審判筆錄），是證人莫胡流前開證稱看到穆海俊用手攻擊之證述，因非其親眼見聞，自不足採為有利於被告之證述。是被告穆海俊行為當時，原所受不法侵害行為本已停止，自無正當防衛可言。
⑶至其辯稱遭圍毆過程中，回手自衛乙節，核無確定之攻擊對
象，且與檢察官所指經告訴人張暘提出告訴之傷害行為不同，故不於本案中予以審認，併此敘明。
㈢綜上所述，被告穆海俊所辯，要不足採。本件事證明確，被
告張暘、杜信鴻、徐佳摩及穆海俊之傷害犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明核被告張暘、杜信鴻、徐佳摩及穆海俊所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告張暘、杜信鴻、徐佳摩與張志維及前述真實姓名年籍均不詳之成年男子間，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；又彼等因告訴人穆海俊拒絕為觸碰店內女子臀部之行為道歉，而於前開時、地，圍毆穆海俊、莫胡流2人，業據其供明在卷，核其下手時間交錯重合，亦經原審勘驗監視器光碟在案（見原審卷㈡第121至126頁），是有實行行為完全或局部同一之情形，應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以一傷害罪處斷。
三、本院之判斷㈠原審以被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等4人犯罪事證
明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌：1.被告張暘、杜信鴻、徐佳摩時任夜店安全管理人員，於接獲疑似性騷擾訊息者，本可即時報警處理，竟捨此不為，待該店打烊後，始要求穆海俊隨之返店道歉，進而在穆海俊不願認錯之情形下，恃其人數優勢，合力毆打穆海俊及其同行友人莫胡流，致彼2人頭、臉等部位多處受傷（詳如前述），至於被告張暘、杜信鴻、徐佳摩雖有徒手（被告張暘）、持便當盒（被告杜信鴻）、持伸縮棍（被告徐佳摩）之別，且尚有在場共犯係持長型物品進行毆打，然以本案在場持器行凶者均屬公然為之，被告張暘、杜信鴻、徐佳摩亦持續參與犯行，自應就全部犯罪結果負責○○○區○○段而為情節輕重差別認定之必要；2.被告穆海俊不滿遭張暘等人合力圍毆，而在張暘轉向之後，自其後方獨力徒手揮拳毆打，繼而與之拉扯，導致張暘受有前揭傷害，惟穆海俊旋亦遭合力反擊。綜上並兼衡被告張暘、杜信鴻、徐佳摩、穆海俊之素行及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、所致傷情，暨其等迄今未能補償對方損害之犯後態度等一切情狀，分別就被告杜信鴻、徐佳摩、張暘各量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日，就被告穆海俊量處拘役20日，如易科罰金，以1千元折算1日。檢察官雖以被告張暘、杜信鴻、徐佳摩業已供承犯行，而被告穆海俊卻仍狡辯其行為屬正當防衛，故就被告穆海俊部分請求從重量刑（見原審卷㈡第168頁），惟法院審酌刑之量定，係以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準；至於被告之辯解，則屬刑事訴訟法保障之防禦權範疇，與被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解、賠償損害等犯罪後之態度不同，自不應予以負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重標準，是仍審酌前開各節，認以量處如原審判決主文所示之刑為適當。復說明被告杜信鴻、徐佳摩及在場共犯持以攻擊之前開器具，均無證據足認係屬違禁物，且未經扣案，訊之被告杜信鴻表示該便當盒已經找不到，被告徐佳摩則陳稱伸縮棒為公司所有，另在場共犯持以毆打之物品，復無證據足認係被告張暘、杜信鴻、徐佳摩或其他共犯所有之物，故不於本案諭知沒收。
㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告杜信鴻、徐
佳摩、張暘上訴均以原審量刑太重為由，指摘原判決不當；被告穆海俊上訴主張其為正當防衛為有，指摘原判決不當。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然此部分經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等4人確實有傷害犯行，犯罪後被告杜信鴻、徐佳摩、張暘於原審均坦承犯行、被告穆海俊以正當防衛為其刑事訴訟程序上之防禦範疇之態度，已審酌刑法第57條各項事由，並無不當，被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等人之上訴均為無理由，應予駁回。
四、不另為不受理之諭知部分公訴意旨另以被告穆海俊於前開時地，除出手毆打張暘外（詳如前述），亦有出手毆打杜信鴻，致杜信鴻受有右足挫傷、右膝挫傷、右手挫傷等傷害，同涉刑法第277條第1項之罪部分：按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。而刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。查上開被告穆海俊被訴傷害杜信鴻部分，業據告訴人杜信鴻撤回告訴在案（見原審卷㈡第163、173頁），然因檢察官認此與前開被告穆海俊傷害張暘部分為裁判上一罪關係，應不另為不受理之諭知，原審同此見解，應予維持。
五、末查：本件被告杜信鴻、徐佳摩、張暘等3人，均從未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告杜信鴻、徐佳摩、張暘3人之前案紀錄表在卷可稽；被告穆海俊雖於100年間因公共危險案，經臺灣臺北地方法院以100年度北交簡字第612號判決罰金11萬8千元，如易服勞役，以1千元折算1日，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告穆海俊前曾因故意犯罪受罰金刑之宣告，然從未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊業達成民事和解，業據被告4人供述在卷（見本院103年10月9日審判筆錄），且有臺灣臺北地方法院103年度調補字第95號調解程序筆錄影本附卷可憑，本院認被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等4人經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國103年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。