裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3653號刑事判決
裁判日期：民國99年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3653號上訴人即被告 王重榮 選任辯護人 謝岳龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1857號，中華民國99年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12282、99年度毒偵字第3609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王重榮前於民國九十五年間因施用第二級毒品案件，經原審以九十五年度毒聲字第二二二七號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審以九十六年度毒聲字第三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評估為合格，經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十七年一月十日期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十六年度戒毒偵字第五四八號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經原審以九十七年度簡字第一０五四八號處有期徒刑五月確定，甫於九十八年四月二十日執行完畢。詎仍不知悔改，而分別為下列犯行：
㈠其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規
定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其利用所有使用之門號0000000000號行動電話一支作為聯絡工具，意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一編號一至三所示時地販賣第一級毒品海洛因予 蕭國祥 。
㈡其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二
款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，詎其利用所有使用之門號0000000000號行動電話一支作為聯絡工具，意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號四至八所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予 鍾濬 詠、 蔡弘傑 、 余積永 等人。
㈢嗣於九十九年四月十八日下午一時三十分許，在上址住處為
警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因二包（驗餘合計淨重零點三二六九公克）、第二級毒品甲基安非他命十九包（驗餘合計淨重十三點一九公克）、供販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人蕭國祥、 鐘濬詠 、蔡弘傑、余積永於警詢時之陳述及偵
查中之證述，均屬傳聞證據，被告辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告王重榮於偵查、原審及本院審理中自白不諱（參見九十九年度偵字第一二二八二號偵查卷〈下稱偵卷〉第一八六頁、原審卷九十九年六月七日準備程序筆錄第二頁、同年月二十一日準備程序筆錄第二—三頁、同年七月十四日審判筆錄第二、五頁、本院卷第三十頁反面），核與證人蕭國祥、 鍾濬詠 、蔡弘傑、余積永分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，復有通訊監察通聯譯文四份在卷可參。又扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因白色粉末二包（驗餘合計淨重零點三二六九公克）經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，此有該中心出具之九十九年五月六日航藥鑑字第0992978號毒品鑑定書一紙在卷可憑（參見偵卷第二二七頁）；扣案之被告所有疑似第二級毒品甲基安非他命白色晶體十九包（驗餘合計淨重十三點一九公克）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局出具之九十九年五月四日刑鑑字第0990056564號鑑定書一份在卷可憑（參見偵卷第二二六頁）；證人即另案被告余積永另為警查獲所扣得之疑似第二級毒品甲基安非他命白色透明結晶一包（驗餘淨重零點四二一八公克，此部分另涉施用第二級毒品罪嫌，另經檢察官以九十九年度毒偵字第三六一０號為緩起訴處分在案）經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心出具之九十九年五月六日航藥鑑字第0992977號毒品鑑定書一紙在卷可憑（參見偵卷第二二一頁）。此外，並有扣案之被告所有供犯本件販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM卡一枚）可資佐證。又衡以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又海洛因、甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人蕭國祥、鍾濬詠、蔡弘傑、余積永並非故親至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，提供海洛因予證人蕭國祥、提供甲基安非他命予證人鍾濬詠、蔡弘傑、余積永之理。是被告販賣海洛因、甲基安非他命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。綜上所述，足認被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因及甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款列為第一、二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告就上揭犯罪事實一、㈠即如附表一編號一至三所示所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，共三罪；就上揭犯罪事實一、㈡即如附表一編號四至八所示所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，共五罪。被告分別三次持有第一級毒品海洛因、分別五次持有第二級毒品甲基安非他命，各應被販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別三次犯販賣第一級毒品海洛因罪、分別五次犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用第二級毒品案件，經原審以九十七年度簡字第一０五四八號處有期徒刑五月確定，甫於九十八年四月二十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，各為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑，惟因被告所犯本件分別三次販賣第一級毒品海洛因罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。又被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪共三罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪共五罪於偵查及審判中均自白，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，各減輕其刑。辯護人雖辯稱：被告供出毒品之上游為李嚴國、「小可」、「小君」等人，符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定云云。然本件查獲被告之臺北縣政府警察局土城分局並未依被告之陳述而破獲其毒品上游一情，有該分局函覆之九十九年六月十七日北縣警土刑字第990022319號函一份在卷可參（見原審卷第七十項），與該條例第十七條第一項規定得減輕或免除其刑之規定不符。再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡諸本件被告販賣海洛因予證人蕭國祥之次數僅三次，販賣價格各為二千元，以其情節論之，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，爰依刑法第五十九條之規定就被告販賣第一級毒品海洛因之三次犯行，各酌予減輕其刑。被告分別三次販賣第一級毒品海洛因之犯行、分別五次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
四、原審以被告上開犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條規定，並爰審酌被告之素行非佳、分別三次販賣第一級毒品海洛因、分別五次販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及數量、對社會及他人所造成之損害非輕，惟念其犯後於偵審中已能坦認全部犯行，態度堪稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益非多等一切情狀，分別量處如有期徒刑8年、8年、8年、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月，並與被告另犯之轉讓禁藥罪及施用第一級、第二級毒品罪所處之有期徒刑8月、8月、4月（此部分因被告撤回上訴已確定）定應執行刑為有期徒刑10年6月，並說明如附表二編號十所示扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘合計淨重零點三二六九公克）、如附表二編號十一所示扣案之第二級毒品甲基安非他命十九包（驗餘合計淨重十三點一九公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬。至盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋二個、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋十九個，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認該二個、十九個包裝袋分別與殘留其上之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命當已無法析離，而均應各視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均併予沒收銷燬。另鑑定所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰均不另為沒收銷燬之諭知。如附表二編號一至三所示未扣案之被告分別三次販賣第一級毒品海洛因所得之二千元、二千元、二千元，如附表二編號四至八所示未扣案之被告分別五次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之二千五百元、二千元、二千元、七千元、七千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告之財產抵償之（最高法院九十六年度台上字第三五五一號判決意旨可資參照）。如附表二編號九所示扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM卡一枚），係被告所有供本件販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所用之聯絡工具，業據被告於本院準備程序及審理中供明在卷可按，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。至其內所含SIM卡一枚，依司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第0970009760號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認SIM卡之所有權歸屬客戶所有，故本件門號0000000000號（遠傳電信公司）SIM卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人 沈坤河 ，有該門號通聯調閱查詢單一紙在卷可憑，並非被告所有，又查無其他積極證據足認該人與被告有何共犯本件販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴請求從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀及審酌被告販賣第一、二級毒品之次數及數量、對社會及他人所造成之損害非輕，惟念其犯後於偵審中已能坦認全部犯行，態度堪稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益非多等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處，被告以其家中尚有七歲幼子需要撫養，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國99年12月21日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國99年12月21日┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────┬──────┬───────┬──────┬───────┬────┬────────────┬────┤│編號│販賣毒品│電話通聯情形│販毒合意時間│交付毒品地點│販賣毒品之價格│是否完成│宣告刑│備註│││之對象││││（新臺幣）│交易│││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│一│蕭國祥│蕭國祥以其門│99年3月3日晚│臺北縣新莊市│以2,000元購買│是│王重榮販賣第一級毒品，累│││││號0000000000│間9時17分許│二省道附近之│海洛因││犯，處有期徒刑捌年。如附│││││販賣第││麥當勞速食店│││表二編號十所示之物，均沒│││││二級毒品甲基│││││收銷燬之；如附表二編號一│││││安非他命之次│││││所示之物，沒收之，如全部│││││數及數量、對│││││或一部不能沒收時，追徵其│││││社會及他人所│││││價額或以其財產抵償之；如│││││造成│││││附表二編號九所示之物，沒│││││之損害非輕，│││││收之。│││││惟念其犯後於││││││││││偵審中已能坦││││││││││認全部犯行，││││││││││態度││││││││││堪稱良好，兼││││││││││衡其犯罪之動││││││││││機、目的、手││││││││││段、所得利益││││││││││非多││││││││││等一切情狀，││││││││││號行動電話撥││││││││││打王重榮所持││││││││││用之門號0955││││││││││497632號行動││││││││││電話│││││││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│二│蕭國祥│同上│99年3月11日晚│臺北縣新莊市│以2,000元購買│是│王重榮販賣第一級毒品，累││││││間9時7分許│新樹路某水果│海洛因││犯，處有期徒刑捌年。如附│││││││攤前│││表二編號十所示之物，均沒││││││││││收銷燬之；如附表二編號二││││││││││所示之物，沒收之，如全部││││││││││或一部不能沒收時，追徵其││││││││││價額或以其財產抵償之；如││││││││││附表二編號九所示之物，沒││││││││││收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│三│蕭國祥│同上│99年3月14日晚│臺北縣板橋市│以2,000元購買│是│王重榮販賣第一級毒品，累││││││間6時40分許│四川路某便利│海洛因││犯，處有期徒刑捌年。如附│││││││商店前│││表二編號十所示之物，均沒││││││││││收銷燬之；如附表二編號三││││││││││所示之物，沒收之，如全部││││││││││或一部不能沒收時，追徵其││││││││││價額或以其財產抵償之；如││││││││││附表二編號九所示之物，沒││││││││││收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│四│鍾濬詠│鍾濬詠以其門│99年3月4日晚│臺北縣板橋市│以2,500元購買│是│王重榮販賣第二級毒品，累│││││號0000000000│間6時34分許│四川路某便利│甲基安非他命││犯，處有期徒刑參年捌月。│││││號行動電話撥││商店前│││如附表二編號十一所示之物│││││打王重榮所持│││││，均沒收銷燬之；如附表二│││││用之門號0955│││││編號四所示之物，沒收之，│││││497632號行動│││││如全部或一部不能沒收時，│││││電話│││││追徵其價額或以其財產抵償││││││││││之。如附表二編號九所示之││││││││││物，沒收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│五│鍾濬詠│同上│99年3月5日凌│臺北縣新莊市│以2,000元購買│是│王重榮販賣第二級毒品，累││││││晨2時3分許│幸福路某便利│甲基安非他命││犯，處有期徒刑參年捌月。│││││││商店前│││如附表二編號十一所示之物││││││││││，均沒收銷燬之；如附表二││││││││││編號五所示之物，沒收之，││││││││││如全部或一部不能沒收時，││││││││││追徵其價額或以其財產抵償││││││││││之。如附表二編號九所示之││││││││││物，沒收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│六│蔡弘傑│蔡弘傑以其門│99年3月9日下│臺北縣新莊市│以2,000元購買│是│王重榮販賣第二級毒品，累│││││號0000000000│午2時11分許│中港西路某汽│甲基安非他命││犯，處有期徒刑參年捌月。│││││號行動電話撥││車旅館前│││如附表二編號十一所示之物│││││打王重榮所持│││││，均沒收銷燬之；如附表二│││││用之門號0955│││││編號六所示之物，沒收之，│││││497632號行動│││││如全部或一部不能沒收時，│││││電話│││││追徵其價額或以其財產抵償││││││││││之。如附表二編號九所示之││││││││││物，沒收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│七│余積永│余積永以其門│99年3月11日上│臺北縣中和市│以7,000元購買│是│王重榮販賣第二級毒品，累│││││號0000000000│午6時58分許│興南路二段某│甲基安非他命││犯，處有期徒刑參年捌月。│││││號行動電話撥││便利商店前│││如附表二編號十一所示之物│││││打王重榮所持│││││，均沒收銷燬之；如附表二│││││用之門號0955│││││編號七所示之物，沒收之，│││││497632號行動│││││如全部或一部不能沒收時，│││││電話│││││追徵其價額或以其財產抵償││││││││││之。如附表二編號九所示之││││││││││物，沒收之。││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────┼────────────┼────┤│八│余積永│同上│99年3月23日晚│同上│以7,000元購買│是│王重榮販賣第二級毒品，累││││││間9時24分許││甲基安非他命││犯，處有期徒刑參年捌月。││││││││││如附表二編號十一所示之物││││││││││，均沒收銷燬之；如附表二││││││││││編號八所示之物，沒收之，││││││││││如全部或一部不能沒收時，││││││││││追徵其價額或以其財產抵償││││││││││之。如附表二編號九所示之││││││││││物，沒收之。││└──┴────┴──────┴───────┴──────┴───────┴────┴────────────┴────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二：│├───┬──────────────────────────┬───┤│編號│沒收物品│備註│├───┼──────────────────────────┼───┤│一│未扣案如附表一編號一所示販賣第一級毒品海洛因所得之新││││臺幣二千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│二│未扣案如附表一編號二所示販賣第一級毒品海洛因所得之新││││臺幣二千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│三│未扣案如附表一編號三所示販賣第一級毒品海洛因所得之新││││臺幣二千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│四│未扣案如附表一編號四所示販賣第二級毒品甲基安非他命所││││得之新臺幣二千五百元││├───┼──────────────────────────┼───┤│五│未扣案如附表一編號五所示販賣第二級毒品甲基安非他命所││││得之新臺幣二千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│六│未扣案如附表一編號六所示販賣第二級毒品甲基安非他命所││││得之新臺幣二千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│七│未扣案如附表一編號七所示販賣第二級毒品甲基安非他命所││││得之新臺幣七千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│八│未扣案如附表一編號八所示販賣第二級毒品甲基安非他命所││││得之新臺幣七千元││├───┼──────────────────────────┼───┤│九│扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM卡一枚）││├───┼──────────────────────────┼───┤│十│扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘合計淨重零點三二六九││││公克）││├───┼──────────────────────────┼───┤│十一│扣案之第二級毒品甲基安非他命十九包（驗餘合計淨重十三││││點一九公克）││└───┴──────────────────────────┴───┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。