臺灣基隆地方法院101年度訴字第754號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第754號刑事判決

裁判日期：民國102年05月22日

裁判案由：妨害風化

臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第754號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告簡佳語上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101年度撤緩偵字第24號），由本院以101年度基簡字第395號受理後，認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理並判決如下：
主文丁○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之保險套拾伍個沒收之。
犯罪事實
一、丁○○因生活困苦及經濟上之壓力，又因有孕在身，尋找工作不易，乃自民國99年11月間起，受其開設應召站經營媒介性交易生意之姑母 陳淑敏 （即「陳太太」，未據起訴）雇用，以每月新臺幣（下同）2至3萬之代價，參與陳淑敏主持之應召站，並與陳淑敏共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在陳淑敏因經營色情應召站，為容留賣淫女子為性交行為所提供位於基隆市○○區○○街○○號之處所，媒介不特定男客與陳淑敏所雇請之甲○○（綽號「糖糖」）、丙○○（綽號「寶寶」）、乙○○（綽號「小不點」）（3人均已另由警方依社會秩序維護法裁處）等成年女子從事性交易行為。乙○○、丙○○、甲○○等人每次性交易15分鐘，各分別向男客收取1,000元、1,500元不等之報酬後，再由陳淑敏從賣淫小姐所得之報酬中，抽取100元之利潤，而丁○○每媒合1次性交易，即可另外獲取30元之報酬。嗣於100年1月20日夜間7時5分許，丁○○在上開處所前，媒介甲○○、丙○○、乙○○與因執行取締妨害風化勤務而喬裝為尋芳客之警員從事性交易時，為警當場查獲，並於上址之房間內扣得保險套15個，經丁○○於本院審理時坦承，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣由本院改依通常程序審理。
理由
一、程序事項㈠證據能力方面１按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定。
至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。經本院審酌本案證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，又證人丙○○、乙○○經本院審理時到庭所述之情節與其等在警詢時所述不符，其等於警詢之證述，雖係有利於被告，惟係經事先教導勾串之詞，且與事後所述及被告所述之事實不符，而該言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認不具證據能力。
２非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）；本件聲請簡易判決處刑書所列員警偵查報告書、警方蒐證錄音譯文、查獲現場照片5張及扣案之保險套15個等物，非屬供述證據，且上開書、物證，均與本案待證事項具有自然之關連性，並無證據證明係非法取得之物，又公訴人、被告對於上開證據亦表示沒有意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，應具有證據能力。
㈡被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢
察官提起公訴，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第1款定有明文；查被告就本案犯罪事實之犯行，原經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於100年1月28日以100年度偵字第454號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，嗣經職權送請再議，經臺灣高等法院檢察署於同年2月15日駁回再議確定在案；雖被告於100年3月22日已履行緩起訴處分所命之向臺灣更生保護會基隆分會支付1萬元之條件，然被告於緩起訴處分期間內（自100年2月15日起至101年2月14日止），又故意再犯竊盜案件（犯罪時間：
100年10月25日），經該署檢察官提起公訴（101年度偵字第
138號），因而違背緩起訴處分規定，經公訴人依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，以101年度撤緩字第30號撤銷緩起訴，並於101年2月15日寄存送達於被告陳報居所地之基隆市警察局第一分局南榮路派出所，於同年3月8日發生送達效力，前述撤銷緩起訴處分合法送達，被告於法定再議期間內並未聲請再議而確定，此有前揭被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所為100年度偵字第454號緩起訴處分書、101年度緩字第183號緩起訴執行卷宗、101年度撤緩字第30號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上職議字第1658號處分書等在卷可參，是公訴人撤銷本件犯罪事實所為之緩起訴處分程序，核無不合，併予敘明。
二、實體事項㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時自白不諱，核與證人丙○○、乙○○於本院審理時證述之情節大致相符，此外，並有基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表、員警職務偵查報告書、現場蒐證錄音譯文、現場照片等資料（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第454號偵查卷第29頁、第33-36頁）在卷可佐及保險套15個扣案可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡論罪科刑１按刑法第231條第1項所謂「容留」，係指收容留置，意即提
供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而「媒介」則係指居間仲介，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻行為，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為留之高度行為所吸收（最高法院91年度臺上字第4374號、第4431號、94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。
次按刑法第231條第1項之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度臺上字第5439號判決參照）。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。是本件被告丁○○對其姑母陳淑敏經營色情應召行業之行為，有所認識，並受雇為其姑母所屬之賣淫女子丙○○、乙○○等人居間拉攏引介男客至○○街00號之賣淫處所內從事性交易行為，是被告與其姑母有共同容留、媒介色情以營利之犯意聯絡與行為分擔，自堪予確認。
２核被告丁○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女
子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被告媒介賣淫之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與陳淑敏間，就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
３被告雖自99年11月間某日起至100年1月20日為警查獲時止，
多次媒介容留甲○○、丙○○、乙○○等成年女子與不特定男客在基隆市○○街○○號房間內從事性交易以營利，然本質上原即含有反覆實施性質，是應論以集合犯之包括一罪。
４按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例意旨參照）。復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度台上字第3694號判決意旨參照）。查被告丁○○於本案以前，僅有因酒醉駕車經緩起訴處分之紀錄，並無其他犯罪前科，而被告於99年11月間，因懷有身孕，工作難尋，乃在其親姑母陳淑敏即前述應召站處所之房東慫恿下，應允受陳淑敏雇用，為陳淑敏媒介性交易，是其犯本案之緣由，已難盡苛責；又被告於本院審理時，自行坦承犯行，並供承賣淫處所之房東「陳太太」，即為應召站真正負責人，亦即為其姑母陳淑敏，其甘冒親友指責而供出實情，並致令自身背負刑責與人情壓力，本案對其心裡負擔已造成影響；又其雖因需維持生計之故，而受僱於其姑母，為其姑母主持之應召站媒介性交易，然除此之外，並無其他不法侵害賣淫女子之情事，且各該女子均係自願賣淫之成年女子，是雖被告受雇媒介色情，有害社會善良風俗，然參以被告涉入情節非重，期間不長、其智識能力有限，謀生不易，至今未獲得受僱期間媒介之利益等情，暨其參與程度及所獲利益較輕，本案犯後坦承犯行，並供出實情及幕後負責人，兼及本案原經檢察官諭知緩起訴處分，被告並已履行緩起訴處分諭知之條件，僅因嗣後與其前男友 趙炫翔 之糾紛，而涉犯竊盜罪並經判刑及宣告緩刑，因此本案緩起訴亦遭撤銷，是其原已因本件犯行受到處罰，本案於審理時，又坦承犯行並供出實情等情狀，及其當時犯罪之動機乃因謀生不易、暨本案犯後已未再繼續從事犯行，且深表悔悟，其學歷（國中畢業）、家境（貧寒）等智識、生活狀況、犯後態度良好等一切情狀，本院認其所為媒介性交之犯行，如量處刑法第231條第1項前段所定法定最輕本刑有期徒刑2月之處罰，猶嫌過重，而有情輕法重失衡之情，是本案被告之犯案情節，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處。本院認被告丁○○所犯媒介性交犯行，客觀上既有顯可憫恕之處，自有義務依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並衡酌上情，量處有期徒刑1月及諭知易科罰金之折算標準。
５按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，是有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得或供所用、預備之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度臺上字第7050號判決）。本件扣案尚未開封使用之保險套15個，係陳淑敏經營應召站業務所需，而提供予賣淫女子從事性交易預備之用，屬於陳淑敏所有，並為預備供作本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國102年5月22日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官周裕暐法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月22日
書記官王心怡附錄論罪法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。