裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年苗簡字第172號刑事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：竊盜等
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決105年度苗簡字第172號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告謝守義上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3719號），被告於本院訊問時就被訴事實為有罪之陳述，於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡易判決處刑如下：
主文謝守義犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據名稱，引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、被告謝守義行為後，刑法第339條業經修正，於民國103年
6月18日公布施行。按修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第339條第1項規定論處。是核被告謝守義所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。又被告謝守義係利用未具不法所有意圖之 胡瑞 原、 溫智宏 犯上開攜帶兇器竊盜未遂罪，為間接正犯。再被告所犯詐欺取財罪與攜帶兇器竊盜未遂罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。被告利用不知情之人竊取樹木尚未得手即被查獲，屬於未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝守義已預見可能為他人所有之樹木，卻無權處分出賣該樹木而取得利益，而損及買主與樹木所有權人之權益，實有可議，惟念被告犯後坦承犯行，尚知所悔悟，另兼衡被告犯罪之目的、動機、過程、告訴人即買主 彭文正 遭詐金額為新臺幣1萬元，與被告於本院訊問中供陳之智識程度、家庭狀況及身體狀況等一切情狀（見本院苗簡卷第4頁背面），併酌以被害人徐 龍燿 及告訴人彭文正之刑度意見（有本院公務電話紀錄共2紙附卷可參，見本院易字卷第7、8頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其雖因一時失慮，致罹刑典，然其犯後坦承犯行，足認確有悔意，信經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌其年近60歲，且學歷僅為國小肄業、經濟狀況貧困、獨居之狀況（見本院苗簡卷第4頁背面），而另一被害人即樹木之所有權人 徐龍燿 亦稱沒有要告被告的意思等語（見本院易字卷第7頁），認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰就其所犯之罪，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第454條，刑法第2條第
1項前段、第321條第2項、第1項第3款、修正前刑法第
339條第1項、第55條、第25條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，向本院管轄之第二審合議庭提起上訴。
中華民國105年3月15日
苗栗簡易庭法官黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王祥鑫中華民國105年3月15日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）(民國103年06月18日修正公布前)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第3719號被告謝守義男58歲（民國00年0月00日生）
住苗栗縣頭份市○○里00鄰○○路000巷0弄00號居苗栗縣三灣鄉○○村0鄰○○0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝守義明知其父 謝順清 （已歿）所有位在苗栗縣三灣鄉○○○段○○○○段0000000地號土地與鄰地以小山溝為界，其有預見位在同段1058-50、1058-51地號徐龍燿所有土地上之琉球松及樟樹（分別距謝順清所有同段1058-2地號土地約76、80公尺遠）為他人所有，並有預見他人若購入上開琉球松、樟樹應會至現場砍伐、移植該樹，竟因缺錢花用，基於詐欺取財及竊盜之不確定故意，於民國103年2月13日，在上開琉球松及樟樹附近道路旁之鐵皮屋，向不知情之 陳順 明所介紹之買主彭文正（另為不起訴處分）佯稱：欲出售其繼承取得之上開琉球松及樟樹云云，致使彭文正陷於錯誤，而以新臺幣（下同）2萬元之價格與謝守義簽立樹林買賣契約書購買，並當場支付1萬元之訂金，約定餘款俟樹木移植後再行支付。後經彭文正授權 陳順明 轉賣上開琉球松，由 胡瑞原 （另為不起訴處分）於104年5月18日，與陳順明簽立買賣契約書，以3萬元之價格購買上開琉球松。嗣胡瑞原與不知情之溫智宏於104年6月11日9時許，攜帶客觀上可為兇器使用之鏈鋸1台、圓鍬1支、鋤頭1支、批草刀1支、修枝剪刀2支等物及肥料2公斤、鋁梯1支至上開琉球松處，由胡瑞原以修枝剪刀著手移植剪枝（已剪樹枝2枝），溫智宏以鋤頭在上揭琉球松周圍挖洞，著手移植施肥時，為徐龍燿之二哥 徐相林 發現並報警當場查獲而未遂，並扣得上開物品。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告及彭文正訴請偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│證據清單│待證事實│├──┼─────────┼─────────────┤│㈠│被告謝守義於本署檢│上揭全部犯罪事實│││察事務官詢問中之自││││白。││├──┼─────────┼─────────────┤│㈡│告訴人彭文正於警詢│被告向告訴人彭文正佯稱上開│││、本署檢察事務官詢│琉球松及樟樹為其繼承自父親│││問中之指述及樹林買│謝順清之財產，告訴人彭文正│││賣契約書。│始願意以2萬元之價格購買，││││已支付訂金1萬元之事實。│││││├──┼─────────┼─────────────┤│㈢│被害人徐龍燿於警詢│上開琉球松、樟樹為被害人徐│││及本署檢察事務官詢│龍燿所有及上開琉球松遭證人│││問中之指述。│胡瑞原、溫智宏持修枝剪刀、││││鋤頭著手移植剪枝、挖洞施肥││││之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│㈣│證人徐相林於警詢中│證人徐相林目睹證人胡瑞原、│││之證述。│溫智宏持修枝剪刀、鋤頭著手││││上開琉球松移植剪枝、挖洞施││││肥並報警查獲之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│㈤│證人胡瑞原於警詢、│證人胡瑞原以3萬元之價格，│││本署檢察事務官詢問│向證人彭文正授權之證人陳順│││中之證述及買賣契約│明購得上開琉球松，證人胡瑞│││書。│原以修枝剪刀著手移植剪枝，││││證人溫智宏以鋤頭在上揭琉球││││松周圍挖洞，著手移植施肥時││││，即為警查獲之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│㈥│證人溫智宏於警詢中│證人胡瑞原以修枝剪刀著手移│││之證述。│植剪枝，證人溫智宏以鋤頭在││││上開琉球松周圍挖洞，著手移││││植施肥時，即為警查獲之事實││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│㈦│證人陳順明於警詢中│證人陳順明先介紹告訴人向被│││之證述。│告購買上開琉球松及樟樹後，││││再經告訴人授權，將上開琉球││││松轉賣證人胡瑞原之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│㈧│扣案之鏈鋸1台、圓│證人胡瑞原、溫智宏攜帶客觀│││鍬1支、鋤頭1支、批│上可為兇器使用之物品，著手│││草刀1支、修枝剪刀│上開琉球松移植剪枝、挖洞施│││2支等物及肥料2公斤│肥之事實。│││、鋁梯1支及查獲照││││片6張。││├──┼─────────┼─────────────┤│㈨│本署檢察事務官104│上開琉球松、樟樹分別位在同│││年9月18日勘驗筆錄│段1058-50、1058-51地號被害│││、勘驗照片、手繪現│人徐龍燿所有土地上，且分別│││場簡圖、苗栗縣頭份│距被告之父謝順清所有同段│││地政事務所104年8月│1058-2地號土地約76、80公尺│││14日頭地一字第1040│遠之事實。│││005703號函附土地登││││記謄本、104年10月││││2日頭地二字第10400││││06760號函附土地複││││丈成果圖、土地登記││││謄本。││└──┴─────────┴─────────────┘
二、按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（參見最高法院85年度台非字第116號判決）。而樹木移植需經修剪樹枝、施肥、斷根、挖掘、土球包紮、搬運等程序，過程往往長達數月（參見新北市政府樹木移植作業方式及技術要領，其中移植前施肥非必要程序，故未規定於上開作業方式及技術要領內）。本件證人胡瑞原、溫智宏既業以所攜帶客觀上可為兇器使用之修枝剪刀、鋤頭著手修剪樹枝、挖洞施肥等移植程序，應認已達攜帶兇器加重竊盜罪之著手程度。故核被告謝守義所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器加重竊盜未遂等罪嫌。又被告謝守義係利用未具不法所有意圖之胡瑞原、溫智宏犯上開攜帶兇器加重竊盜未遂罪，請以間接正犯論處。再被告所犯詐欺取財罪與攜帶兇器加重竊盜未遂罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之攜帶兇器加重竊盜罪處斷。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣苗栗地方法院中華民國105年1月11日
檢察官馮美珊