裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第107號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第107號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李國欽上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度智易字第72號，中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10221號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李國欽擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並不得對乙○○及其家人實施身體或精神上不法侵害或騷擾之行為。
事實
一、李國欽就讀0000000000000撰寫碩士論文時，明知「臺北都會區逆打深開挖施工行為暨規劃模式之研究」碩士論文，係由乙○○於90年間就讀00000000000000000期間所完成，為乙○○享有著作財產權之語文著作，非經乙○○之同意或授權，不得擅自改作。詎甲○○竟基於以改作之方法侵害他人著作財產權之犯意，於93年1月前之不詳時、地，未經乙○○同意或授權，將乙○○前開論文改作成000000000000「軟弱地盤島式深挖逆築工法之價值分析」碩士論文，並置於國家圖書館所設置之全國博碩士論文資訊網站、中華大學圖書館及國立政治大學圖書館供不特定多數人得以閱覽或透過網際網路下載，而以改作之方式侵害乙○○之著作財產權。嗣於100年8月20日，乙○○利用網路搜尋，發現全國博碩士論文資訊網站內有李國欽之上開論文，經比對後始悉上情。
二、案經乙○○告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第357條所謂捨棄上訴權，指當事人於原審判決宣示或送達後，在得行使上訴權之法定期間內，明示不為上訴之謂。至提起上訴後，僅得撤回上訴，無所謂捨棄上訴權（最高法院31年抗字第58號裁判要旨參照）。經查，本件告訴人於原審102年10月24日審理期日雖表示：「對於辯護人剛剛所說的刑度有期徒刑七月及緩刑四年部份我沒有意見，如果低於此刑度的話，我會表示不服」，檢察官亦表示：
「沒有意見，只要被告確實保證其不再對告訴人及其家人有任何騷擾行為，原則上同意告訴人及被告剛剛所談之共識，有期徒刑七月，緩刑四年」（見原審卷第100頁背面），惟其並未明確表示捨棄上訴權，況該時原審尚未宣示或送達判決，並非得行使上訴權之法定期間，依上開說明，自無刑事訴訟法第357條之適用，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告李國欽均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李國欽坦承不諱，核與告訴人乙○○指訴及證人 李之燾 、 謝文崇 證述情節大致相符，並有告訴人撰寫之「臺北都會區逆打深開挖施工行為暨規劃模式之研究」論文、被告撰寫之「軟弱地盤島式深挖逆築工法之價值分析」論文、網頁列印資料4紙、中華大學100年11月18日中華教字第1000003767號函、100年12月5日中華教註字第1000003970號函、教育部訴願決定書及臺北市立教育大學教務處註冊組網頁列印資料各1份等附卷可資佐證，足證被告不利於己之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，著作權法及刑法均經修正，茲分述如下：
（一）著作權法第92條原規定：「（第1項）意圖營利而以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。（第2項）非意圖營利而犯前項之罪，其所侵害之著作超過五件，或權利人所受損害超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」，嗣於93年9月1日修正為：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，被告行為時之著作權法未必較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用93年9月1日修正公布之著作權法第92條規定論科。
（二）刑法部分修正條文，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中：
１、修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
２、被告行為後，刑法第33條第5款亦有修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。故依刑法第2條第1項前段規定，著作權法第92條之法定刑罰金部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，為有利於被告。
３、被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣90
0元折算1日為易科罰金之折算標準。
４、綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之從舊從輕原則，自應適用修正前之相關規定。
三、論罪科刑：
（一）按「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3條第5款、第11款分別定有明文，又就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第6條第1項亦有規定，足見以原著作為基礎另為創作時若已挹注創作人的精神思想在內，致其所另為創作之著作已達著作權法最低創意程度之要求時，即為改作，若與原著作之內容同一而未有改作人之精神創作在內，即為重製。查本件被告撰寫之論文與原告撰寫之論文雖有如告訴人所指近似之處，然該相似之段落係對告訴人論文之內容為增、刪、改寫，且章節編排及各段論述之前後次序與告訴人論文不同（見偵查卷第21至46頁），而告訴人亦稱被告之論文共有83頁，約有56頁係引用告訴人論文內容，除見其餘部分係由被告所自行創作，是將被告之論文整體觀之，已有被告之最低程度之創意在內，應屬對告訴人著作之改作而非重製。是核被告所為，係違反著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪，起訴意旨認被告前開犯行另犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，容有誤會，惟檢察官認該重製部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另被告於國家圖書館所設置之全國博碩士論文資訊網站所置放者為其改作後之被告論文，並非告訴人所有之論文原件或其重製物，僅論以改作行為為已足，無再論以公開傳輸行為之餘地，附此敘明。
（二）原判決以被告李國欽所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
１、被告所犯行為係屬違反著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪，尚不構成著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，此部分檢察官仍予以起訴，原審未為不另為無罪之諭知，尚有未洽。
２、再按著作權人專有將其著作編輯成編輯著作之權利，所謂編輯著作係指就資料之選擇及編排具有創作性而言，著作權法第28條、第7條第1項亦有規定。查本件被告係對告訴人之論文為改寫，並非將告訴人所撰寫之多篇語文著作予以選擇、編排，自無侵害告訴人之編輯權可言。原審認被告亦構成著作權法第92條擅自以編輯之方法侵害他人著作財產權罪，而與被告所犯著作權法第92條之罪論以牽連犯關係從一重處斷，容有誤會。
３、被告本案違反著作權法犯行之時間，係在96年4月24日之前，原審漏未適用96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有違誤。
４、又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：⑺保護被害人安全之必要命令。又受緩刑之宣告者，如有執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第74條第2項、同法第93條第1項第2款分別定有明文。原判決依刑法第74條第2項規定，諭知被告應為該條項第7款所定事項，但漏未諭知被告應於緩刑期間內，付保護管束，依前開說明，自有未洽。
５、檢察官以被告所犯著作權法第91條第1項、第92條2罪間並非牽連犯關係，原判決論以牽連犯係屬不當，且僅判處被告有期徒刑7個月量刑過低，又被告不應予以緩刑為由，提起上訴，檢察官之上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
（三）爰審酌被告不思己力完成碩士論文，竟剽竊他人智慧結晶，漠視他人著作權，對告訴人所造成之損害非輕，惟念及被告犯後於原審審理時坦認犯行，當庭向告訴人鞠躬表示歉意，並於民事事件中以20萬元與告訴人達成和解，其學位亦已遭撤銷，並衡酌被告犯罪之動機、目的及其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本案違反著作權犯行之時間，係在96年4月24日以前，是其所犯之罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑期2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可徵，其因一時失慮，初罹刑章，犯罪後坦承犯行，並深具悔意，經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，又為保護告訴人安全，爰依檢察官及告訴人所請，命被告於緩刑期間不得對被害人乙○○及其家人實施身體或精神上不法侵害或騷擾之行為，並依刑法第93條第1項第2款規定於緩刑內付保護管束。被告若違反上開依刑法第74條第2項第7款所定保護被害人安全之必要命令情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷緩刑。至刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是本案有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條之規定；另非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，保護管束係屬非拘束人身自由之保安處分，基於保安處分防衛社會、矯治行為人之目的，又無拘束人身自由之保安處分之濃厚自由刑色彩之疑慮，故應適用從新原則，無庸比較新舊法（台灣高等法院暨所屬法院95年5月4日因應新修正刑法施行座談會會議決議參照），併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第7款、第93條第1項第
2款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國103年7月17日
智慧財產法院第一庭
審判長法官蔡如琪
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年7月24日
書記官邱于婷附錄論罪科刑法條全文著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。