裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1677號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1677號
105年度上易字第1210號上訴人即被告 黃疆鴻 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第543號及105年度易字第56號中華民國105年8月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15674號、追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2068號、第3799號、第7560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃疆鴻係址設臺中市○○區○○路0段000○00號1樓「大翔國際企業有限公司」（以下稱大翔公司）之實際負責人（該公司登記負責人為黃疆鴻之子 黃翊魁 ），大翔公司所經營之業務內容為進、出口保養品販售，而大翔公司及黃疆鴻前於民國100年6月間起因非法製造含有醫療藥品之化粧品（「ARWAELITE系列」），經警於101年10月11日查獲，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5205、10
573號為緩起訴處分確定。然黃疆鴻於前案經查獲後，竟仍為以下犯行：
㈠黃疆鴻明知輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品（以下稱含藥化
粧品）者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗，經核准發給許可證後，始得輸入，竟基於輸入未經許可之含藥化粧品之犯意，違反上開規定而未依上開程序申請行政院衛生福利部（以下稱衛福部）核准並發給許可證，即於10
2年3月10日，擅自從中國大陸廣州地區輸入含有經行政院衛福部食品藥物管理署（以下稱衛福部食藥署）公告列為化粧品含有醫療或毒劇藥品基準項目之「Octylmethoxycinnamate（含量7.5%）」、「Octocrylene（含量2.0%）」等防曬劑成分之化粧品原料1公斤，欲供消費者試用，並將該原料分裝至大翔公司所販賣之「Tinababy」系列中「5號粉彩隔離霜（TOTALSUNTONECREAM5）」化粧品包裝內，每瓶57公克，共17瓶，另在外包裝標示「SPF50PA＋＋＋」，扣除自用之5瓶後，以每瓶定價新臺幣（下同）1800
元、售價5折即900元之價格販售予來電訂購之不特定消費者，黃疆鴻再以郵寄方式送貨予消費者，迄查獲前共販售12瓶，共獲取1萬800元之價金。
㈡黃疆鴻亦明知「Hydroquinone（即對苯二酚、氫醌）」、「
Tretinoin（即維他命A酸、視網酸）」等2種西藥成分，非屬衛福部食藥署公告之含藥化粧品基準成分，而屬中華藥典明列之藥品，倘未經核准擅自將該等藥品成分添加於化粧品，則該產品應屬藥品列管，其亦明知製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經申請領得藥品許可證即製造藥品，屬擅自製造偽藥之行為。詎黃疆鴻為增加「Tinababy」系列化粧品之銷售及滿足先前購買含醫療藥品「ARWAELITE」系列化妝品消費者之需求，竟基於製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意，於102年10月間起，先向不知情之井田國際醫藥廠股份有限公司（以下稱井田公司）購買內含「Hydroquinone」及「Tretinoin」成分之活力白乳膏（HOLIPCREAM）藥品（西藥許可證號：衛署藥製字第000000號），再自行將該原料分裝至大翔公司所販賣之「Tinababy」系列中之「6號全效霜（ALLPOWERFULCREAM6）」黑色字體化粧品空瓶內；另向不知情之明大化學製藥股份有限公司（以下稱明大公司）購買內含「Tretinoin」成分之愛蒂美乳膏（ABETCREAM0.1%〈Tretinoin〉）藥品（西藥許可證號：衛署藥製字第033281號），再自行將該原料分裝至「6號全效霜（ALLPOWERFULCREAM6）」棕色字體化粧品空瓶及「深層全效霜」化粧品空瓶內，以製造上開屬偽藥之化粧品，並以每瓶57公克，定價5,800元、售價5折即2,900元之價格販賣予來電訂購之不特定消費者，黃疆鴻再以郵寄方式送貨予消費者，迄查獲前共販售48瓶，共獲取13萬9,200元之價金。
㈢嗣經消費者 楊璧 玩購買上開含藥化粧品「5號粉彩隔離霜」
及偽藥「6號全效霜（黑色字體包裝）」化粧品使用後，發覺臉部斑點愈加嚴重，遂向高雄市政府衛生局申請查驗上開產品成分後，移由臺中市政府衛生局調查，經臺中市政府衛生局將 楊璧玩 送驗之上開產品送請衛福部食藥署檢驗後查悉上情，並向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官告發，經檢察官指揮員警於105年1月7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至大翔公司上開設立址執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示之供販賣所用之偽藥「6號全效霜（黑、棕字體包裝）」及「深層全效霜6」化粧品，及附表編號17至20所示之預備供製造偽藥所用之活力白乳膏、愛蒂美乳膏及黑、棕字體化粧品空瓶，而將附表編號1至3所示之化粧品送驗後，確分別驗出上開成分。
二、案經臺中市政府衛生局告發及臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及追加起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告黃疆鴻（下稱被告）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人 朱小金 於檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人朱小金於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明，證人朱小金於偵查中之證言，自具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查：㈠證人楊璧玩、黃翊魁、朱小金分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄壹、二及三、㈠所述部分外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
四、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序、
審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見他字第2195號卷第46頁、偵字第15674號卷第12頁、偵字第2068號卷第6至12頁、第80至82頁、第192至196頁、原審易字卷第26頁反面至第29頁、第49至54頁、本院上訴卷第22頁反面、第35頁反面至第37頁），核與證人楊璧玩於警詢證述（見原審易字卷第22至23頁）、證人黃翊魁於警詢證述及證人朱小金於警詢、偵訊證述（見偵字第2068號卷第13至21頁、第88至90頁）之情節相符。
㈡關於犯罪事實欄一、㈠部分並有臺中市政府衛生局104年3
月25日中市衛食藥字第1040025397號函及所附之化粧品含有醫療或毒劇藥品基準表、臺中市政府衛生局103年4月2日中市衛食藥字第10300388271號函、衛福部食藥署103年3月24日FDA研字第1030009979號函、高雄市政府衛生局103年2月20日高市衛藥字第10331493300號函及所附之受理消費者送驗藥物、化粧品申請書、切結書、財團法人金融聯合徵信中心公司資料查詢、經濟部公司及分公司基本資料查詢各1份及送驗產品照片3張（見他字2195號卷第4至9頁、第13至19頁、第23、52頁）在卷可稽。
㈢關於犯罪事實欄一、㈡部分並有臺中市政府衛生局104年3
月18日中市衛食藥字第1040020668號函、衛福部食藥署西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢、中華藥典、大翔公司網站商品頁面、臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第9號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局105年1月7日工作稽查紀錄表、臺中市政府衛生局105年1月22日中市衛食藥字第1050004297號函、105年3月18日中市衛食藥字第1050022717號函、105年3月1日中市衛食藥字第1050015425號函、衛福部食藥署105年2月24日FDA研字第1050004150號函各1份、化粧品檢查現場紀錄表3份、衛福部食藥署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢2份、送驗產品照片8張、現場搜索及扣押物品照片60張及證人黃翊魁、朱小金LINE對話紀錄照片3張（見他字第1992號卷第1至2頁、第8至9頁、第12至46頁、第243至244頁、偵字第2068號卷第23至28頁、第46至68頁、第95頁、第176至179頁、第181至182頁）存卷可證。
㈣此外，復有如附表編號1至3、17至22所示之物扣案可資佐
證，足認被告任意性之自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法予以論科。
二、論罪部分：㈠藥事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第83條第1項販賣偽
藥罪於104年12月2日經修正公布，並於同年月4日施行，修正後藥事法第82條第1項將併科罰金由1千萬提高為1億元，而修正後藥事法第83條第1項將併科罰金由5百萬元提高為5千萬元。經查，大翔公司業於104年9月停業，此業據被告於原審審理時陳述明確（見原審易字卷第26頁反面），且該公司業已於105年7月25日歇業，此有臺中市政府10
5年7月25日府授經商字第10507752760號函1份在卷可稽（見原審訴字卷第60至61頁），又本案並無其他積極證據足以證明被告於104年12月4日藥事法修正施行之後仍有製造或販賣偽藥之行為，是應以被告行為時之修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定對被告較為有利，合先敘明。
㈡按輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱
、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得輸入；又該醫療或毒劇藥品之名稱、用量、規格，由中央衛生主管機關定之，化粧品衛生管理條例第7條第1項、第3項分別定有明文。而化粧品之管理共分二種，一為含有醫療或毒劇藥品化粧品（簡稱含藥化粧品），一為未含有醫療或毒劇藥品化粧品（簡稱一般化粧品），而含藥化粧品與一般化粧品之區別為：含藥化粧品係指染髮劑、燙髮劑及含有本署公告之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」之成分，其含量以不超過該基準為範圍，含量超出基準者則以藥品管理，化粧品查驗登記或核備須知第1條第1項、第5項亦分別定有明文。經查：
⒈被告及大翔公司所販售之「粉彩隔離霜」1瓶經送驗後，其
中「Octylmethoxycinnamate」防曬劑成分含量為7.5%，「Octocrylene」防曬劑成分含量為2.0%，此有衛福部食藥署103年3月24日FDA研字第1030009979號函文1份（見他字第2195號卷第14頁）在卷可稽，依含藥化粧品之主管機關衛福部食藥署所公佈之化粧品含有醫療或毒劇藥品基準表（見他卷第5至9頁），化粧品中含有「Octylmethoxycinnamate」及「Octocrylene」防曬劑成分之限量均為10%，是該「粉彩隔離霜」中含有防曬劑之成分，含量並未超過上開「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」之限量，依上開化粧品查驗登記或核備須知之規定，尚無以藥物管理而適用藥事法相關規定之必要，先予敘明。惟扣案之「粉彩隔離霜」1瓶確含有「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」表中之防曬劑成分，然被告及大翔公司均未向主管機關聲請核准後輸入，此亦有臺中市政府衛生局104年3月25日中市衛食藥字第1040025397號函1份（見他字第2195號卷第4頁）存卷可證，顯然係未領有含藥化粧品許可證而擅自輸入，自係違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定，而犯同條例第27條第1項規定之罪。
⒉被告及大翔公司所販售之「6號全效霜」黑色字體化粧品經
送驗後檢出「Hydroquinone」及「Tretinoin」成分，而「
6號全效霜」棕色字體化粧品及「深層全效霜」經送驗後檢出「Tretinoin」成分，此有衛福部食藥署105年2月24日
FDA研字第1050004150號函文1份（見偵字第2068號卷第17
7至178頁）在卷可稽，而該等成分非屬上開化粧品含有醫療或毒劇藥品基準表內列舉之成分，而屬中華藥典所列管之藥品（見他字第1992號卷第42至46頁），是被告及大翔公司所販賣之上開3種產品，自應以藥品予以管理。惟被告及大翔公司並未將上開3種產品申請中央衛生主管機關查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證，此有臺中市政府衛生局104年3月18日中市衛食藥字第1040020668號函文1份及衛福部食藥署西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢26張（見他字第1992號卷第1至2頁、第12至41頁）在卷可稽，則被告未經申請並領得藥品許可證即製造上開屬藥品之3種產品，自屬擅自製造偽藥之行為，被告製造後再行販賣予消費者，亦構成販賣偽藥之行為。則核被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪及修正前第83條第1項販賣偽藥罪。
㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，於職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號、95年台上字第3937號、95年台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告於102年10月間起，迄於104年12月3日前某日止，多次反覆並延續為製造、販賣偽藥之行為，均係基於單一概括之犯意，於密切接近之時間及空間內反覆從事上開製造、販賣偽藥之犯罪，故上開犯罪顯分別具有反覆、延續性之特徵，從而在行為概念上，應分別評價其多次製造、販賣偽藥之犯行，均係包括一罪之集合犯，而分別論以一罪。
㈣復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查：被告於原審審理時供稱：大翔公司自102年3月10日起販賣3、40種化粧品，消費者可以同時訂購「5號粉彩隔離霜」、「6號全效霜（黑、棕字體包裝）」及「深層全效霜」等產品等語（見原審易字卷第53頁反面至第54頁），足認被告及大翔公司於102年3月10日輸入含藥化粧品原料後予以分裝為「5號粉彩隔離霜」，及於
102年10月間起分裝製造分別含有「Hydroquinone」及「Tretinoin」藥品成分之偽藥「6號全效霜（黑、棕字體包裝）」及「深層全效霜6」之主觀犯意及最終目的，係欲將其等所違法輸入之含藥化粧品及違法製造之偽藥，販售予不特定消費者以牟利，故被告所犯上開輸入含藥化粧品、製造偽藥及販賣偽藥等3罪間，顯係本於同一犯罪之目的及計畫而為之，行為局部同一，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應依刑法第55條前段之規定論以想像競合犯，從一重論以修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪處斷。
三、原審經審理後，認被告所犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥犯行事證明確，適用刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，化粧品衛生管理條例第
7條第1項、第27條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條前段、第38條第3項前段、第38條之1第2項第3款、第3項之規定，並審酌被告係大翔公司之實際負責人，前已有非法製造含有醫療藥品之化粧品為警查獲，並經檢察官為緩起訴處分，緩起訴處分金為3萬元之前科紀錄，猶不知改過遷善，復未經中央衛生主管機關核准並發給許可證，即擅自輸入含藥化粧品及製造、販賣偽藥，不僅影響政府對藥物及化粧品之管理，亦危害社會大眾使用藥品與化粧品安全，對國民健康產生可能之危險，所為實應予以非難；然慮及被告於警詢、偵訊、原審準備程及審理時均坦承犯行，且已與被害人楊璧玩達成和解，被害人楊璧玩表示願原諒被告（見原審易字卷第60頁），兼衡本件違法輸入之部分含藥化粧品及違法製造之部分偽藥，業經被告販售予消費者，已對消費者發生具體損害，惟被告所製造之偽藥，原料來源係合法領得製造藥物許可證之公司（見偵字第2068號卷第
181至182頁），及被告犯罪之動機、目的、手段、輸入含藥化粧品及製造、販賣偽藥之數量，被告自稱現無業、教育程度專科畢業、家庭經濟狀況勉持、尚有配偶及一名就讀大學之子女需扶養、前因車禍案件負有損害賠償債務、患有僵直性脊椎炎、高血壓、高脂蛋白血症等病症而長年就醫，目前欲取得職業大客車駕照以二度就業維持生計（見原審易字卷第25頁反面、偵字第2068號卷第6頁、原審訴字卷第44至51頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並敘明被告所犯係最重本刑10年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項前段之規定，自不得諭知易科罰金之折算標準，至於得否易服社會勞動，乃執行檢察官之裁量權限。又敘明：
㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項有所明文，則刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文，是本件即應適用裁判時即修正施行後之刑法沒收規定，而非適用104年12月2日修正公布之藥事法第88條規定；另藥事法第79條第1項係行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。㈡供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，而該等物品屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段分別定有明文。
㈢扣案如附表編號1至3所示之「6號全效霜（黑、棕色字體包裝）」及「深層全效霜」，均係被告犯上開製造偽藥罪所生之物，而雖被告係以大翔公司之名義經營該等偽藥之製造業務，故應認該等物品屬大翔公司所有，然大翔公司既係因其實際負責人為非法犯行而獲得該等物品，自應認屬無正當理由所取得，且大翔公司之代表人黃翊魁亦表示沒有意見（見原審易字卷第48頁反面），是應依刑法第38條第3項前段之規定諭知沒收。㈣扣案如附表編號17至20所示之活力白乳膏、愛蒂美乳膏及「6號全效霜」黑、棕色空瓶等物，被告供稱係分別預備供其分裝「6號全效霜（黑、棕色字體包裝）」及「深層全效霜」所用（見原審易字卷第30頁），雖該等物品屬大翔公司所有，然仍應認係無正當理由提供予被告預備使用於本案犯罪，且大翔公司之代表人黃翊魁亦表示沒有意見（見原審易字卷第48頁反面），亦應依刑法第38條第3項前段之規定諭知沒收。㈤至扣案如附表編號4至15所示之文件，被告供稱係大翔公司內部文件，而大翔公司所販賣之商品，除非客戶要求要摻入藥品，否則均係正常未含藥之化粧品，該等文件係供銷售正常未含藥之化粧品使用，未於本件擅自輸入含藥化粧品及製造、販賣偽藥之犯行使用等語（見原審易字卷第29頁反面至第30頁、第53頁），且卷內亦無積極證據足認該等文件係供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。㈥又扣案如附表編號16所示之「 井妍詩 白乳膏」，被告供稱該原料未分裝於本案販售之上開「6號全效霜（黑、棕色字體包裝）」及「深層全效霜」化粧品等語（見原審易字卷第29頁反面），且該物品之成分僅含有「Hydroquinone」（見偵字第2068號卷第95頁反面），與本件涉案之「6號全效霜（黑、棕色字體包裝）」及「深層全效霜」之成分不同（見偵字第2068號卷第177至178頁），難認該物品有供本件犯罪使用，亦不予以諭知沒收。㈦再扣案如附表編號21至22所示之由被害人楊璧玩提出送驗之「粉彩隔離霜」及「6號全效霜（黑色字體包裝）」各1瓶，既係大翔公司、被告販賣予被害人楊璧玩之產品（見原審易字卷第31頁），而屬被害人楊璧玩所有，即非屬大翔公司、被告所有之物，亦不併予諭知沒收。㈧又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體（即他人），因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦應一併沒收該犯罪所得，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項亦分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。被告於原審審理時自承經其估算後，其非法輸入後分裝之「粉彩隔離霜」已銷售12瓶，每瓶實際售價為900元，共獲得價金1萬800元，另其非法分裝製造之「6號全效霜」已銷售48瓶，每瓶實際售價2,900元，共獲得價金13萬9,200元等語（見原審易字卷第50頁反面、第53頁反面），則被告既係為大翔公司實行上開違法犯行，使大翔公司因而獲取上開犯罪所得共計15萬元，且大翔公司之代表人黃翊魁亦表示大翔公司有獲取該等價金，之後供黃疆鴻償還車禍賠償金等語（見原審易字卷第54頁反面），是就大翔公司獲取之犯罪所得15萬元，亦應依刑法第38條之1第2項第3款之規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就被告所犯製造偽藥犯行，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告上訴意旨以：被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承犯行並配合調查，又被告於原審審理時當庭向被害人楊璧玩表達歉意，懇情被害人給予和解機會，並願依被害人之意願給付紅包為被害人壓驚，嗣後雖被害人因不便而捨棄紅包之請求，但其表示仍願意諒解，不再追究被告之責任，再被告患有僵直性脊椎炎、高血壓、高脂蛋白血症等慢性疾病，須長期接受治療及用藥，若入監服刑恐有諸多病痛或不適，將為監所管理帶來諸多不便，再被告與配偶育有3名子女，配偶為家管，長子現為物流搬運工，薪水微薄，次子從事中古車買賣，收入不穩定，長女尚就讀大學，被告經營大翔公司，因資金週轉之需，先後以二子名義向銀行貸款，現公司已停止營運，剩餘債務僅靠二子收入恐無法按期清償，長女之生活費仍須仰賴被告供給，被告於100年間因過失致人於死負賠償責任，現仍按月清償中，當時為賠償被害人亦向親友借貸，至今尚未還清，被告之家庭狀況尚須被告之工作收入，若被告入監服刑，家庭將陷入困頓，應符合法院加強緩刑宣告實施要點第5款、第6款、第9款、第10款，而宜認以暫不執行為適當，而予宣告緩刑之情形。又被告於
100年2月因交通事故過失致人於死，而於100年6月起開始非法製造含有醫療藥品之化粧品，應係於損賠之壓力下鋌而走險以籌措賠償金，其係因現實所逼做出違法之舉，非原審所言前案緩刑之宣告並無法使被告知所警惕；另原判決被告前既因相似犯行，經檢察官另為緩起訴處分之優惠，其猶於該案查獲後再為相似之本案犯行，難認被告已無再犯之虞，惟原審判決前大翔公司已於105年7月25日解散，被告亦已參加職技訓練大客車駛班，準備從事職業駕駛之工作，被告已不再為化妝品製造相關行業，自無再犯之虞，原審漏未斟酌上情，未為緩刑宣告，有判決未適用法規之不當及判決不備理由，請為緩刑之宣告，使被告有負擔家庭責任之機會等語。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。而宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。本案被告前於100年間曾因過失致死案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度交易字第149號判決判處有期徒刑10月，緩刑4年確定，緩刑期間自100年10月18日至10
4年10月17日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告先於100年6月間起因非法製造含有醫療藥品之化粧品，經警於上開緩刑期間之101年10月11日查獲，並經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間1年，其復於上開緩刑及緩起訴期間，再犯本件輸入含藥化粧品及製造、販賣偽藥之犯行，則其受前案緩刑之寬典後，理應恪遵法律，不應再從事違法行為，惟其猶故意為本件犯行，顯見前案緩刑之宣告，並無法使被告知所警惕；又被害人嗣後表示願意諒解，不再追究被告之責任，惟被告前既因相似犯行，經檢察官另為緩起訴處分之優惠，其猶於該案經查獲後，再為相似之本案犯行，難認被告已無再犯之虞，此並不因大翔公司業已解散而有不同，又縱被告上訴表示被告患有僵直性脊椎炎、高血壓、高脂蛋白血症等病症，且有配偶及子女需扶養等情，惟該等情狀僅屬被告之家庭狀況，尚難使本院認定被告已無再犯之虞。綜上，本院依卷存證據難認本件就被告所宣告之刑，有以暫不執行為適當之情狀，自無從就被告併予諭知緩刑，是以被告之上訴為無理由，自應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國105年12月13日附錄論罪科刑法條【化粧品衛生管理條例第7條第1項】輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入。
【化粧品衛生管理條例第27條】違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第
1項、第16條第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第1項禁止規定之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。
違反第23條第1項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。
法人或非法人之工廠有第1項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。
【修正前藥事法第82條第1項】製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【修正前藥事法第83條第1項】明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
。
【附表】┌──┬───────────────────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────────┼────┤│1│ALLPOWERFULCREAM6（黑色字體包裝、含送驗檢還之壹瓶）│柒拾玖瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│2│ALLPOWERFULCREAM6（棕色字體包裝、含送驗檢還之壹瓶）│參拾壹瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│3│深層全效霜ALLPOWERFULCREAM6（含送驗檢還之壹瓶）│陸瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│4│大翔產品DM手冊│壹本│├──┼───────────────────────────┼────┤│5│原稿影印存檔│壹本│├──┼───────────────────────────┼────┤│6│店家帳冊│壹本│├──┼───────────────────────────┼────┤│7│大翔國際企業有限公司訂購單│參張│├──┼───────────────────────────┼────┤│8│Saponins肌膚重建系列產品牌價表│肆張│├──┼───────────────────────────┼────┤│9│TINABABY肌膚重建系列產品牌價表│參張│├──┼───────────────────────────┼────┤│10│出貨單│壹疊│├──┼───────────────────────────┼────┤│11│TINABABY專業手冊│壹本│├──┼───────────────────────────┼────┤│12│2015/8/18會議紀錄工作事項分類│壹張│├──┼───────────────────────────┼────┤│13│廣告單│壹張│├──┼───────────────────────────┼────┤│14│產品訂購單│壹張│├──┼───────────────────────────┼────┤│15│應收帳款對帳單│壹張│├──┼───────────────────────────┼────┤│16│井妍詩白乳膏│拾捌瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│17│活力白乳膏│伍瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│18│愛蒂美乳膏（ABETCREAM0.1％）│壹瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│19│ALLPOWERFULCREAM6（黑色空瓶）│壹仟瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│20│ALLPOWERFULCREAM6（棕色空瓶）│壹仟瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│21│被害人楊璧玩提出送驗之「粉彩隔離霜」│壹瓶│├──┼───────────────────────────┼────┤│22│被害人楊璧玩提出送驗之「6號全效霜（黑色字體包裝）」│壹瓶│└──┴───────────────────────────┴────┘