臺灣臺中地方法院99年度訴字第2569號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2569號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2569號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人張志隆律師被告乙○○指定辯護人 潘仲文 律師被告丁○○指定辯護人 林正雄 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15982、19644號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與乙○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、丁○○之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與丙○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○、丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○、乙○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○、乙○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴緝字第389號，判處應執行有期徒刑2年確定，於98年6月26日因假釋付保護管束期滿執行完畢。詎其仍不知悔改：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5
月18日某時，在臺中市○○路上之采岩汽車旅館內，以新臺幣（下同）1萬多元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量約3錢）給丙○○，而丙○○亦基於意圖營利之犯意，向甲○○購入上開第二級毒品甲基安非他命，甲○○並同意丙○○將所購入之甲基安非他命售出後，再行支付價金。嗣 林彥夫 於99年5月19日下午4時35分許，以0000000000號行動電話撥打丁○○之0000000000號行動電話欲購買毒品，丙○○得知後，竟與乙○○、丁○○等人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○於同日在前揭采岩汽車旅館內，將上開部分之甲基安非他命交給丁○○，請乙○○、丁○○一同前往販售毒品給林彥夫，乙○○即以車號不詳之自小客車，於同日下午4時48分許，搭載丁○○至臺中市洲際棒球場附近之7-11便利商店前，由丁○○下車，交付第二級毒品甲基安非他命給林彥夫，並向林彥夫收取價金3000元。待丁○○回到車上，將現金3000元交給乙○○，2人即驅車回到采岩汽車旅館內，由乙○○將現金3000元交給丙○○。而丙○○後於99年5月20、21日之某時，在臺中市逢甲大學附近之甲○○租屋處，將前揭向甲○○購毒所積欠之價金還給甲○○。
㈡ 林秉鑫 於99年4月28日欲向甲○○購買毒品，因林秉鑫聯絡
不上甲○○，遂於同日上午9時23分許以行動電話0000000000號撥打丁○○使用之0000000000號之行動電話與丁○○聯絡，丁○○與甲○○即共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丁○○告知甲○○林秉鑫欲購買第一級毒品海洛因，經甲○○應允後，甲○○遂於同日，在臺中市○○路上之采岩汽車旅館內，將第一級毒品海洛因交給丁○○，請丁○○前往販售毒品給林秉鑫，丁○○即於同日某時，在臺中縣豐原交流道旁之加油站前，以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因給林秉鑫，並由丁○○交付毒品且收訖價金。丁○○取得上開款項後，在同日晚間某時，在采岩汽車旅館內將500元交給甲○○。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（立法理由參照）。查本案證人林彥夫、林秉鑫、證人即共同被告丙○○、乙○○、丁○○於偵查中經具結而為證述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時未為反對該項證述得具有證據能力之陳述，更未釋明證人林彥夫、林秉鑫、證人即共同被告丙○○、乙○○、丁○○之證述有何顯不可信之情況，且本院審酌證人林彥夫、林秉鑫上開於警詢中之證述內容，無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人林彥夫、林秉鑫、證人及共同被告丙○○、乙○○、丁○○於偵查時之證述，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本件公訴人、被告對於本院就後述實體部分所引之證人證述及書證內容，於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，一前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞及書證內容，自具有證據能力。
三、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話由本院核發通訊監察書（99年度聲監字第590號）實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未為反對該項證據得具有證據能力之陳述，且本院審酌該通訊監察譯文無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實欄一、㈠部分，證人林彥夫如何於99年5月19日與丁○○聯絡欲購買毒品，嗣丙○○得知後，如何與乙○○、丁○○等人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○於同日在前揭采岩汽車旅館內，將上開部分之甲基安非他命交給丁○○，請乙○○、丁○○一同前往販售毒品給林彥夫，乙○○又如何以車號不詳之自小客車，搭載丁○○至臺中市洲際棒球場附近之7-11便利商店前，而丁○○下車後如何交付第二級毒品甲基安非他命給林彥夫，並向林彥夫收取價金3000元，待丁○○回到車上又如何將現金3000元交給乙○○，2人即驅車回到采岩汽車旅館內，由乙○○將現金3000元交給丙○○，丙○○後再如何於99年5月20、21日之某時，在臺中市逢甲大學附近之甲○○租屋處，將前揭向甲○○購毒所積欠之價金還給甲○○之事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人林彥夫警偵訊證述之情節大致相符，復有丁○○使用之0000000000號行動電話與林彥夫使用之00000000
00、0000000000號行動電話於99年5月19日下午4時35分、4時39分、4時48分之通訊監察譯文、臺中縣警察局毒品案件被告通聯紀錄表、臺中縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、0000000000號雙向通聯紀錄、手機簡訊翻拍照片等資料在卷可憑。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況證人林彥夫與被告3人間並無特殊之親屬情誼，前開證人林彥夫亦係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告丙○○、乙○○、丁○○人倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭交付甲基安非他命予證人林彥夫之理，顯見被告丙○○、乙○○、丁○○在主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，足認被告丙○○、乙○○、丁○○前揭自白確與事實相符。故本案事證明確，被告丙○○、乙○○、丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林彥夫之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、上開犯罪事實欄一、㈡部分，證人林秉鑫如何於99年4月28日欲向甲○○購買毒品，因林秉鑫聯絡不上甲○○，遂轉為與丁○○聯絡，丁○○與甲○○又如何共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丁○○告知甲○○林秉鑫欲購買第一級毒品海洛因，經甲○○應允後，甲○○如何於同日，在臺中市○○路上之采岩汽車旅館內，將第一級毒品海洛因交給丁○○，請丁○○前往販售毒品給林秉鑫，嗣丁○○又如何於同日某時，在臺中縣豐原交流道旁之加油站前，以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因給林秉鑫，並由丁○○交付毒品且收訖價金。丁○○取得上開款項後，如何在同日晚間某時，在采岩汽車旅館內將500元交給甲○○之事實，業據被告丁○○於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人林秉鑫於警偵訊證述之情節大致相符，復有丁○○使用之0000000000號行動電話與林秉鑫使用之0000000000號行動電話於99年4月28日上午4時38分、9時23分之通訊監察譯文、臺中縣警察局毒品案件被告通聯紀錄表、臺中縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、0000000000號雙向通聯紀錄、手機簡訊翻拍照片等資料在卷可憑。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。況證人林秉鑫與被告丁○○間並無特殊之親屬情誼，前開證人林秉鑫亦係因購買毒品始與被告丁○○接觸聯繫，則被告丁○○倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭交付海洛因予證人林秉鑫之理，顯見被告丁○○在主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，足認被告丁○○前揭自白確與事實相符。故本案事證明確，被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予林秉鑫之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。
核被告丙○○、乙○○、丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○、乙○○、丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○與甲○○就前揭犯罪事實欄一、㈡之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、乙○○、丁○○持有第二級毒品甲基安非他命、被告丁○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告丁○○販賣第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告丙○○、乙○○就前揭犯罪事實欄一、㈠、被告丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查被告丙○○、乙○○、丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈠、被告丁○○就前揭犯罪事實欄一、㈡所示犯行，因被告丙○○、乙○○、丁○○供出其販入該甲基安非他命、海洛因之毒品來源係甲○○，並因而查獲甲○○，有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15982、19644號起訴書在卷可稽，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符。依前開說明，就被告丙○○、乙○○、丁○○前揭犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行、被告 張於聰 就前揭犯罪事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑（得減輕至3分之2）。
㈣爰審酌被告丙○○前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，被告丙○○、乙○○、丁○○明知甲基安非他命、被告丁○○明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告丙○○、乙○○就本案販賣第二級毒品犯行、被告丁○○販賣第一級、第二級毒品犯行犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，及被告丙○○、乙○○、丁○○販賣第二級毒品所得金額3000元、被告丁○○販賣第一級毒品所得金額500元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另檢察官就被告丙○○、乙○○2人具體請求各判處有期徒刑6年、被告丁○○具體求處應執行有期徒刑12年，似嫌過重，尚有未洽，本院自應於審酌刑法第57條所載事項後，為被告等適切之判決，併予敘明。又被告丙○○、乙○○、丁○○既供出毒品來源，因而查獲甲○○，且於偵查及審判中均自白，本院已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，爰不依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑，附此敘明。
㈤沒收之諭知：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照)。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照)。據此，本案被告丙○○、乙○○、丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得3000元，被告丁○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之所得500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告單獨或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產單獨或連帶抵償之。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院98年度台上字第2311號判決參照）。
但毒品危害防制條例第19條第1項並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第1400號判決參照）。
查內含門號0000000000號SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1支，雖係供被告丁○○於犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣第二級、第一級毒品犯行之聯絡工具，然該行動電話機具（含SIM卡）為被告之友人 涂豐谷 所有、申請予被告丁○○女友 黃蕙芳 使用，被告丁○○將之拿來使用，已據被告丁○○ 陳明 在卷(見臺中縣警察局烏日分局警卷A第1頁反面)，且查無其他積極證據足認行動電話機具為被告所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃益茂法官李婉玉得上訴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國99年10月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。