裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴緝字第213號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴緝字第213號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告朱俊彥指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15982、19644號），本院判決如下：
主文朱俊彥共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 張余聰 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張余聰之財產連帶抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與張余聰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張余聰之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、朱俊彥前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴緝字第389號判處有期徒刑1年3月、1年，應執行有期徒刑2年確定；於96年11月9日入監執行，98年5月8日因縮短刑期假釋出監，於98年6月26日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。詎仍不知警惕，明知海洛因、 甲基 安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：
(一)緣 林秉鑫 於民國99年4月28日欲向朱俊彥購買第一級毒品海洛因，林秉鑫因聯絡不上朱俊彥，遂於同日上午9時23分許，以0000000000號行動電話撥打張余聰使用之0000000000號行動電話，與張余聰聯繫海洛因交易事宜，張余聰隨即將林秉鑫欲購買海洛因一事告知朱俊彥，朱俊彥得知後旋應允，朱俊彥、張余聰即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由朱俊彥於同日在位於臺中市○○路之采岩汽車旅館內，將海洛因1包交給張余聰，囑由張余聰前往交付海洛因給林秉鑫並收取價金，張余聰即於同日其後某時許，在臺中縣(現改制為臺中市○○○○○道旁之加油站前，交付海洛因1包給林秉鑫，並向林秉鑫收取現金新臺幣（下同）500元。張余聰嗣於同日晚間某時許，在采岩汽車旅館內將該500元交給朱俊彥。
(二)朱俊彥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年5月18日某時，在臺中市○○路上之采岩汽車旅館內，以新臺幣（下同）1萬5千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量約3錢）予 林彥志 ，朱俊彥並同意林彥志將所販入之甲基安非他命賣出後，再行支付價金。林彥志嗣於99年5月20日或21日某時許，在臺中市逢甲大學附近之朱俊彥租屋處，將前揭向朱俊彥購毒所積欠之價金償還給朱俊彥。
二、案經臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人林秉鑫、 林彥夫 、林彥志、 林冬山 、證人即共犯張余聰於偵查中經具結所為之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未舉證證明有何顯不可信之情事，依上開規定，應有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之99年度聲監字第590號通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一、(一)部分：此部分犯罪事實，業據被告於準備程序及審理時均自白不諱，核與證人即共犯張余聰於警偵訊證述：99年4月28日上午，因為林秉鑫找不到朱俊彥，叫伊幫他找，後來朱俊彥開采岩汽車旅館的房間給伊住，並問有沒有人要毒品，就打電話問林秉鑫，剛好林秉鑫要找朱俊彥買毒品，伊就跟朱俊彥拿毒品去交予林秉鑫，林秉鑫給的500元在當天晚上就給朱俊彥等語(見99年度偵字第15982號卷第114頁)，及於本院99年度訴字第2596號案件供述、證人林秉鑫於警詢及偵查中證述：張余聰所言均實在，99年4月28日當天本來是要找朱俊彥購買毒品，但找不到，才會找張余聰等語(見99年度偵字第15982號卷第114頁)之情節大致相符，並有共犯張余聰使用之0000000000號行動電話與林秉鑫使用之0000000000號行動電話於99年4月28日上午4時38分、9時23分通話之通訊監察譯文、臺中縣警察局毒品案件被告通聯紀錄表、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等(見99年度他字第1526號卷第85頁反面-第86頁、第97頁正反面、烏日分局警卷A第79頁)在卷為憑。犯罪事實欄一、(二)部分：此部分犯罪事實，業據被告於準備程序及審理時均自白不諱，核與證人林彥志於偵查中證述：99年5月19日張余聰販賣給林彥夫之毒品來源為朱俊彥，是於99年5月18日，朱俊彥到采岩汽車旅館，交3錢甲基安非他命予伊，並答應等伊將毒品賣出後再將款項回帳給朱俊彥，之後過2到3天，就將款項拿給朱俊彥等語(見99年度偵字第15982號卷第145頁)、證人林冬山於偵查中證述：伊賣給林彥夫的毒品來源係朱俊彥，由朱俊彥先將毒品給林彥志，林彥志把毒品交給伊等賣出後，收到的款項交給林彥志，林彥志再拿朱俊彥等語(見99年度偵字第15982號卷第113頁)、證人張余聰99年5月19日於偵查中證述：伊賣給林彥夫的毒品是林彥志提供的，但於99年5月18日晚上，朱俊彥找林彥志，之後林彥志那就有毒品，所以林彥志的毒品係由朱俊彥所提供等語(見99年度偵字第15982號卷第113頁反面)之情節大致相符，並有共犯張余聰使用之0000000000號行動電話與林彥夫使用之0000000000號、0000000000號行動電話於99年5月19日下午4時35分、4時39分、4時48分通話之通訊監察譯文等(見烏日分局警卷A第33-35頁)在卷為憑。又衡諸海洛因、甲基安非他命係第一級、第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之暗語或說詞，惟依證人林秉鑫、林彥志於偵訊證述確有向被告分別購買海洛因、甲基安非他命之證詞及證人林秉鑫與共犯張余聰通訊內容確有談論購買毒品之數量、價格並約定交易之地點，足徵證人林秉鑫證述於上開時、地與共犯張余聰有交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文與證人林秉鑫、證人即共犯張余聰之證述有相當之關聯性，足以補強其之證詞，而擔保其等前開所稱被告販賣海洛因之真實性。復有內含門號0000000000號SIM卡之行動電話機具1支扣案可證，足見被告之自白與事實相符而可採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人林秉鑫、林彥志等人之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有分別販賣海洛因、甲基安非他命予林秉鑫、林彥志之行為，均屬有償行為，被告係先將第一級毒品交予張余聰，再指示共犯張余聰親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，共犯張余聰並於當日將價款交予，被告另在特定地點交付第二級毒品予林彥志，甚而應允證人林彥志將犯入之第二級毒品賣出後，再收取毒品價款，考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓海洛因、甲基安非他命予林秉鑫、林彥志等人，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣海洛因、甲基安非他命甚明。綜上足認被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣。故核被告就犯罪事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、
(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第一級、第二級毒品而持有各該毒品之低度行為，應為其販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張余聰間就販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯販賣第一級、第二級毒品2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年9月21日以96年度訴緝字第389號判處有期徒刑1年3月、1年，應執行有期徒刑2年確定；於96年11月9日入監執行，98年5月8日因縮短刑期假釋出監，於98年6月26日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，除其所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告就上開犯行未曾於警察及檢察官偵辦案件時接受訊問，惟於本院準備程序時即自白上開犯行，依據上開說明，應認被告於偵查及審判中均自白本件販賣第一級、第二級毒品之犯罪事實，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；及販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣第一級毒品之對象僅有1人、次數1次、販賣第二級毒品之對象亦僅有1人、次數1次，販賣之金額分別為500元、1萬5千元，其販賣第一、二級毒品之犯罪情節均尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑及販賣第二級毒品之最低刑度7年以上有期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
五、爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，被告明知海洛因、甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告販賣第一級、第二級毒品犯行犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，及被告販賣第一級毒品所得金額500元、販賣第二級毒品所得金額1萬5千元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另檢察官就被告具體請求判處有期徒刑16年，惟本院審酌上情，認本件犯罪之情節未臻鉅大，是本院認對被告處以如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，公訴人上揭對被告具體求刑之刑度範圍稍嫌過重，附此敘明。
肆、沒收之諭知：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照)。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照)。據此，本案被告與張余聰共同販賣第一級毒品海洛因之所得500元，被告單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之所得1萬5千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶或單獨沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶或單獨抵償之。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院98年度台上字第2311號判決參照）。但毒品危害防制條例第19條第1項並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第1400號判決參照）。查內含門號0000000000號
SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1支，雖係供共犯張余聰於犯罪事實欄一、(一)、(二)之販賣第一級、第二級毒品犯行之聯絡工具，然該行動電話機具（含SIM卡）為被告之友人 涂豐谷 所有、申請予共犯張余聰女友 黃蕙芳 使用，共犯張余聰將之拿來使用，已據其陳明在卷(見臺中縣警察局烏日分局警卷A第1頁反面)，且查無其他積極證據足認行動電話機具為共犯張余聰所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國100年9月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。