裁判字號：最高法院106年台上字第1346號刑事判決
裁判日期：民國106年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第1346號上訴人 黃春生 選任辯護人 王通顯 律師上訴人 陳延祥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月17日第二審更審判決（105年度上更㈠字第45號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第6471、12066號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號1、2、5、8、10至12所示黃春生販賣第
一、二級毒品罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審判決附表二編號1、2、5、8、10至12所示關於上訴人黃春生販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品(共3罪，原判決附表二編號1、2、5)、販賣第二級毒品(共4罪，原判決附表二編號8、10至12)各罪刑暨沒收等，固非無見。
二、原判決認黃春生雖於審判中自白犯行，惟於偵查中未自白犯行，其理由為偵查中之選任辯護人張○寶律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署，表明「緣被告黃春生涉犯毒品危害防制條例案件，經選任辯護人與被告溝通後，被告願意自白認罪，請鈞長速定庭期，以利被告到庭說明」(見偵字第6471號偵查卷㈢第13頁)，該陳報狀未經黃春生簽名或蓋章，僅由選任辯護人用印，亦非由看守所寄出，無從認定係黃春生本人所陳報，且陳報狀內未說明自白販賣毒品之具體事實，況偵查中黃春生有5次當庭自白犯行之機會，然均否認犯行，檢警已花相當勞費，果認陳報狀係偵查中之自白，與毒品危害防制條例第17條第2項立法目的係鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序不符，自無上開減輕其刑規定之適用。
三、刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視。因此辯護人於程序中，為被告所為之訴訟行為，效力當然及於被告。查黃春生未於上開陳報狀簽名或用印，雖違反刑事訴訟法第53條所規定，非公務員製作文書，非自作者，應在該文書上簽名或蓋章，始合於法定程式之規定。然選任辯護人為被告所為之行為，何以不及於被告？原判決未說明，理由尚屬不備。況文書上簽名或蓋章之作用，係在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，並非陳報狀發生效力之法定要件。而原審於審判程序，審判長提示上開陳報狀詢問「這是你請辯護人撰寫的嗎？這是你的意思嗎？」黃春生答「是」（見原審更㈠卷第115頁），如果無訛，辯護人自行用印以被告之名義提出上開陳報狀予檢察官，既未違反黃春生之意思，能否謂非其意，即有研求餘地。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指警詢、檢察官偵查終結至卷宗及證物送交法院繫屬前而言。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。
五、臺灣臺中地方法院檢察署於104年5月26日收受上開陳報狀後，檢察官雖未再開庭，但係於同月29日提起公訴，而於同年6月3日公告，始終結偵查，有起訴書可證。縱黃春生於偵查中曾否認犯行，然上開陳報狀，既有願意自白認罪之意思表示，且在終結偵查前提出，則能否謂其未於偵查中自白，饒有研求餘地？此攸關其是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
六、黃春生上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於黃春生此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件陳延祥上訴意旨略稱：㈠原判決未詳查其所為犯罪係屬幫助犯或共同正犯，並具體說
明，認事用法即有未合。其僅係幫助黃春生，向原判決附表二編號3、4之所示之湯○豪拿回販毒之金錢，並無獲利意圖，應僅具幫助犯之主觀要件。
㈡原判決附表二編號3部分，其僅係替黃春生收錢，而證人湯
○豪及黃春生之證詞前後矛盾，但原判決採信黃春生最後翻供所為供述，表示其有交付毒品予湯○豪，憑為認定事實之證據，判決顯然違背法令。
㈢原判決附表二編號4部分其有交付毒品，但未收到錢，顯無
對價關係，應屬無償轉讓。且原判決應考量犯罪之動機及無獲利，從輕量刑。
㈣其僅係幫助犯，在原審認罪僅係為減輕刑度，且從偵查之始
，即供出黃春生如何販毒，更一審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑，但不符比例原則，請撤銷原判決，判決適當刑度。
三、惟查原判決撤銷第一審關於陳延祥部分之科刑判決，改判仍論處陳延祥共同犯販賣第一級毒品累犯罪刑（共2罪，均處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：其已自白犯行，於第一審之辯解，不足採信；黃春生、湯○豪之證詞，何者可採，何者不可採；監聽譯文內容可為陳延祥自白之補強證據；陳延祥就2次毒品交易，未獲取報酬，但有參與販賣毒品之構成要件行為，與黃春生係屬共同正犯；陳延祥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條之規定遞減其刑；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、為求個案裁判之妥當性，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑之多寡，法律賦予法院裁量之權，苟其遞減之幅度，在依上開第17條第2項減輕其刑後之最低度刑以下，遞減後之最低度刑以上，即屬法院得依職權自由裁量之事項，如無明顯違反公平正義情形，要難指為違法。原判決已敘明陳延祥符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，又其犯罪情狀，情輕法重，足堪憫恕，而依刑法第59條遞減其刑，其幅度既未逾越裁量權範圍，亦無違反公平正義，尚無不法可言。
五、陳延祥上訴意旨置原判決此部分之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序駁回其上訴，則請求重新判決適度之刑，無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年5月3日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官何信慶法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年5月5日