臺灣高等法院104年度上訴字第186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第186號刑事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第186號上訴人即被告 連維傑 指定辯護人 古乾樹 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第721號，中華民國103年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第2269號、103年度毒偵字第1668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、連維傑(一)前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2385號判決判處有期徒刑11月、9月、9月確定；(二)又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第339號判決判處有期徒刑7月、4月確定；(三)再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1612號判決判處有期徒刑5月確定，上開(一)至(三)部分嗣經臺灣臺北地方法院以100年度聲更（一）字第10號裁定應執行有期徒刑3年確定，並於民國102年11月1日假釋出監併付保護管束，迄至103年5月6日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢。
二、詎連維傑猶不知悔改，(一)復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月4日上午某時許，在其位於新北市○○區○○街○號3樓之住處廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於其所有之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於103年6月4日下午5時50分許（起訴書誤載為下午6時30分），持臺灣臺北地方法院所核發103年度聲搜字第676號搜索票至其上址住處執行搜索，當場扣得其上開施用所餘之第一級毒品海洛因1包（毛重0.18公克，淨重0.03公克，檢出第一級毒品海洛因成分）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重共
0.6160公克，驗前淨重共0.1890公克，鑑驗取樣共0.0004公克，驗餘淨重共0.1886公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分），及其上開施用毒品所使用之吸食器1組（至扣案之注射針筒1支則與本件無關），復經警採集其尿液送驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情；(二)又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月11日下午某時許，在新北市○○區○○路3段某網咖之廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於其所有之吸食器（已丟棄，未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣因其為毒品列管人口，為警經其同意於103年6月11日晚間7時30分許，在新北市政府警察局新店分局江陵派出所採集其尿液送驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局、新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，於法並無不合，先予敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。經查，被告連維傑前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以95年度毒聲字第2394號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於96年2月1日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第8424號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1339號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經依法追訴論罪，則依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體事項
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告連維傑（下稱被告）對其於上揭時間，以前述方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第38頁反面、本院卷第88頁反面），惟其辯以：被告業已供出毒品來源為 龍文琴 、 呂志勇 、 蕭錫欽 、 曾煥龍 ，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕要件；又請求以美沙冬替代療法以戒除毒癮；另以被告罹患嚴重型憂鬱症、中度精神疾病，依刑法第19條第2項規定，得減輕其刑，並依刑法第59條、第61條規定惠予被告不罰、免刑或得以緩刑云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告連維傑於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局文山第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司103年6月18日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月3日濫用藥物檢驗報告（報告序號：新店－12）、交通部民用航空局航空醫務中心103年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可參，復有扣案之上開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器1組可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品。核被告就事實欄二(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。且被告就事實欄二(一)、(二)部分以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從重論以施用第一級毒品罪。本件被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並進而供己施用，其持有各該毒品之低度行為均為施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又本件被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告有如犯罪事實欄所載前科執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、刑法第19條第2項適用與否之說明：本件被告雖患有嚴重型憂鬱症(296.3)中度精神疾病，其症狀為「較難控制的失眠、憂鬱情緒、負向思考、自殺意念、精神運動性遲滯、及社會功能嚴重退化」，並提出三軍總醫院診斷書、身心障礙手冊及重大傷病卡及三軍總醫院 葉啟斌 之醫囑字條、門診病歷等為據，惟使用第一級毒品海洛因等，並非臨床做為使用治療上開病症之藥物，且海洛因等毒品對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮等副作用；佐以，被告上開診斷證明書中表示：被告於90年4月9日初診至今，…主要症狀為較難控制的失眠、憂鬱情緒、負向思考、自殺意念、精神運動性遲滯、及社會功能嚴重退化等症狀，此有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可稽（見103年度偵卷第2269號卷第41頁），是依其病歷記載，並未顯示被告之智力或意識有明顯缺損，足以影響其知覺理會及判斷作用。且依被告於103年6月4日、103年6月11日即遭查獲後1至2小時內所為之警詢筆錄，被告就施用毒品之方式、購買毒品之方法、價格等詳盡陳述，並明確表示知悉吸毒是不對的等語，顯然其能理解問題而適切回答，並無任何喪失辨識能力之情。綜上，被告行為當時應未呈現因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力顯著降低之情形。被告及其辯護人以被告罹患嚴重型憂鬱症、中度精神疾病，依刑法第19條第2項規定，得減輕其刑云云，尚非可採。
四、刑法第59條、第61條適用與否之說明：刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103年度台上字第186號判決參照）。最高法院100年度台上字第2060號判決，闡釋同院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨，指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，明白表示被告犯後承認態度，非酌減其刑之事由。再者，各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策；次觀被告所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，法定最重本刑分別為「5年以下有期徒刑」及「3年以下有期徒刑」，施用第一級毒品海洛因最輕本刑亦僅為6月有期徒刑；是上開刑度並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，或犯罪情狀有何「情輕法重」之處，是被告及辯護人辯以被告於偵查中明確供出其毒品來源，縱無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦有刑法第59條規定予以酌減云云，容無理由。
至辯護人另以依刑法第61條免除其刑云云，惟刑法第61條第1款規定「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限」，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑最重本刑為5年以下有期徒刑，自無刑法第61條規定之適用；另犯毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑最重本刑為3年以下有期徒刑，惟如前述上開刑度並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，尚難援引刑法第61條之規定免除其刑，附此說明。
五、毒品危害防制條例第17條第1項之適用問題：
（一）按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，自係指供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等毒品來源之具體資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上第820號、最高法院99年度台非第293號、99年度台上第4392號判決參照）。查本件被告就其所犯事實欄二(一)部分，雖其於警詢、偵查訊問時均供述其毒品來源為案外人龍文琴（見103年度毒偵字第1668號卷第8頁反面至第10頁反面、第52頁反面至第53頁）。然依臺北市政府警察局文山第一分局北市警文一分刑字第00000000000號函覆「…二、被告連維傑於103年6月4日在本分局偵查隊製作筆錄時，確有供出毒品來源係龍文琴，惟本分局係因執行龍文琴之通訊監察始知連維傑向龍嫌購買毒品，並非因連維傑之供述始獲知龍文琴販毒之事實。…」等語（見本院卷第30頁至第50頁）；另依證人即警員 林俊男 於本院證述：「（問：
你103年6月4日拿搜索票到被告家搜索查獲相關毒品，被告有驗尿，查獲時被告當時有無跟你說毒品的上游的來源是誰？）有，他有說是龍文琴，綽號小 龍女 ，當時龍文琴也有被我們帶回去，我們實施通訊監察我們就已知龍文琴，被告也有說出毒品來源是龍文琴，龍文琴也被我們同步搜索到，我們也有將龍文琴移送。」、「（問：龍文琴是否因為被告的供出才查獲？）我們實施通訊監察就同步搜索，我們知道龍文琴與被告有毒品交易，被告供出毒品來源是龍文琴之前我們已對龍文琴進行監聽，已知被告與龍文琴有毒品交易，後來我們同步搜索，一起移送。」（見本院卷第89頁至反面頁）；證人即警員 林思齊 於本院證述：「（問：被告所涉犯施用毒品案是否你承辦？）是。」、「（問：被告有無供出毒品來源？偵辦情形如何？）本案是經由台北地檢署毒品資料庫知悉龍文琴犯毒品案，並聲請通訊監察，我們辦此案時，被告是其中一個要角，跟龍文琴購毒，我們之所以知道龍文琴在販毒是因為毒品資料庫的資料。」、「（問：被告供出他跟龍文琴購毒之前是否已知龍文琴在販毒？）已經知道，已經聲請通訊監察了。」、「（問：當時你們是否知道被告已經有跟龍文琴購毒？）聲請通訊監察才知道。」、「（問：那時被告有無供出？）還沒有供出，我們聲請通訊監察上線聽了龍文琴的通話才知道龍文琴有賣毒品給被告，當時被告還沒有供出他向龍文琴購毒。」（見本院卷第137頁至反面頁），是本件臺北市政府警察局文山第一分局員警於103年6月4日緝獲被告之前，因對案外人龍文琴持用之行動電話實施通訊監察時，即知悉龍文琴涉嫌販賣毒品予被告等，非待被告於警詢及偵查中供出才知悉，故被告於警詢、偵查中供出其毒品之來源龍文琴，與檢、警查獲龍文琴販賣毒品之間並無因果關係，依首揭說明，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定。
（二）另按毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該法條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條規定函請檢察官偵查，期能破獲毒品來源。職是，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。倘被告係於法院審理時始供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告供出毒品來源是否已破獲，以資審認（最高法院99年度台上字第7860號、98年度台上字第7265號判決參照）。查本件被告雖於警詢時供述其毒品來源為綽號「 阿欽 」之男子，惟就「阿欽」之具體年籍資料、住址、聯絡電話等均稱不知道（見103年度毒偵字第2269號卷第4頁），是被告並未提供毒品來源之具體資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），遲至本院方供出其毒品來源除龍文琴外，尚有呂志勇、綽號「阿欽」之蕭錫欽及曾煥龍（見本院卷第8頁至反面頁、第99頁反面）；此有證人即警員林俊男於本院證述：「（問：被告有無供出他的來源是蕭錫欽、呂志勇？）沒有。」、「（問：有無針對蕭錫欽、呂志勇進行偵辦調查？）沒有。」（見本院卷第89頁反面）；證人即警員林思齊於本院證述：「（問：被告除了供出他跟龍文琴購毒外，還有無供出其他的毒品來源？）我有點忘記了，那時問筆錄是另一位承辦員。被告在筆錄裡只有供出他跟龍文琴購毒。」（見本院卷第137頁反面）；證人即警員 蔡東諺 於本院證述：「（問：被告用毒品案件是否你承辦？）是。」、「（問：被告有無供出毒品來源？偵辦情形為何？）移送時沒有，是後來因為法院來函查詢被告有無供出毒品來源時，我們再傳喚被告製作筆錄，被告才供出呂志勇、蕭錫欽、曾煥龍。可是呂志勇、蕭錫欽在服刑中，曾煥龍查他的戶籍地，沒有找到該人，所以沒有查到他們賣毒品的證據，也沒有移送，沒有起訴。」、「（問：你說法院函詢是哪個法院函詢？）高院，就是本件案子。」、「（問：被告所供出這些嫌犯現在有無繼續追查？）沒有，因為二個在監，一個沒有找到人。」（見本院卷第139頁至反面頁）益明。惟經本院函詢而依臺北市政府警察局文山第一分局北市警文一分刑字第00000000000號函覆「…三、有關被告連維傑之毒品來源，本分局僅偵辦龍文琴部分，呂志勇、蕭錫欽部分則非偵辦對象，…」等語（見本院卷第30頁至第50頁），暨新北市政府警察局新店分局104年2月16日新北警店刑字第0000000000號函覆：「…經查蕭錫欽及呂志勇目前於臺北分監及泰源技訓所服刑，另因案發時間過久，故查無相關事證，亦無法調閱相關通聯記錄進行比對證明被告連維傑所述，…」，是本件被告迄至本院方供出其毒品來源除龍文琴外，尚有呂志勇、綽號「阿欽」之蕭錫欽及曾煥龍，則依前開說明，本院於言詞辯論終結前查無被告所供出毒品來源者呂志勇、蕭錫欽、曾煥龍有遭調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。是被告以其有於偵審中供出毒品來源係來自，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自非可採。
肆、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告迭經觀察、勒戒及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件2次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，可見毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活、身心、家庭及經濟狀況（被告罹患憂鬱症，且屬中低收入戶及身心障礙者，參見卷附新北市新店區社會福利資格證明、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、中華民國身心障礙手冊及證明影本）、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就其本件先後所犯2罪分別量處有期徒刑捌月、捌月，應執行有期徒刑拾壹月。並說明：事實欄二(一)部分扣案之上開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該部分宣告沒收銷燬之，又分別包覆各該毒品之包裝袋1只、2只，因與其內之毒品均難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；至上開第二級毒品甲基安非他命2包送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自無庸沒收銷燬。又事實欄二(一)部分扣案之上開吸食器1組係供（尚難認係專供）被告施用該部分毒品所用之物，且屬被告所有，此據被告於原審準備程序中供承屬實，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於該部分宣告沒收之。另依被告於原審準備程序中所述，扣案之注射針筒1支與本件無關，復查無積極證據足認與本件犯行有何關涉，故不予宣告沒收；又被告就事實欄二(二)部分施用毒品所使用之吸食器雖為其所有，惟現已丟棄之情，業據被告於原審準備程序中陳述明確，該物品既未經扣案，且無積極證據足認現尚存在，是亦不予諭知沒收，附此敘明。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其業已供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，惟如前述，被告或因與檢、警查獲其毒品上游之間並無因果關係、或因被告所提供之資訊，並未足以令有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲，均與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，是被告上開所辯自非可採。被告上訴意旨另請求改判被告以接受美沙冬替代療法之戒癮治療、被告罹患嚴重型憂鬱症、中度精神疾病，依刑法第19條第2項規定，得減輕其刑，並依刑法第59條、第61條規定惠予被告不罰、免刑或得以緩刑云云，然依毒品危害防制條例第20條第1項、第24條第1項之規定，可知該條例對於「初犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，而究欲聲請觀察、勒戒抑或對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，要屬檢察官審酌個案裁量之權限；再檢察官依刑事訴訟法第253之1第1項、第253條之2等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療，刑事訴訟法第253之2第1項第6款亦有明文，故戒癮治療係檢察官斟酌初次施用毒品者之具體個案，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。而本件被告施用毒品之犯行，並非初犯，業如前述，復經檢察官提起本件公訴，顯無適用上開戒癮治療之餘地，殊無依毒品危害防制條例第20條等規定而邀寬典之可能，是被告請求改判被告以接受美沙冬替代療法之戒癮治療云云並無理由；另按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。原審就其刑之裁量，已說明以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合。是被告請求依刑法第19條第2項規定，並依刑法第59條、第61條規定惠予被告不罰、免刑或得以緩刑云云，指摘原判決不當，均無可採。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國104年3月31日