臺灣高等法院97年度上易字第420號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第420號刑事判決

裁判日期：民國97年07月09日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第420號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳德峰 律師
陳瑞萍 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第184號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵緝字第136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國89年間欲改建其母 汪賴滿 擁有持分之臺北市○○區○○段第504、504之1、505號地號上建物，因欠缺資金，竟意圖為自己不法所有，於89年11月間向乙○○佯稱若願意出資協助興建，建物完成後將分得1至2樓區分所有權，待建物出售，扣除應給付汪賴滿新臺幣（下同）1750萬元，餘款乙○○可分得6成，使乙○○不疑有他而陷於錯誤，於同年12月13日與甲○○簽訂「不動產合作投資協議書」（以下簡稱投資協議書），依投資協議書第3條約定：「甲○○負責將投資標的以2100萬元為買賣價格移轉予乙○○，移轉登記完成後乙○○應付足不動產所有權人汪賴滿1750萬元，餘款俟獲利結案時（依投資協議書第7條計算方式）支付甲○○」；第4條約定：「甲○○負責本案委建相關事宜之接洽與執行，乙○○配合原所有權人汪賴滿與鄰地簽訂之協議書承受其權利義務，並辦理新建房屋之起造人為乙○○」；第8條約定：「本案合作完成，結案時分派利潤為乙○○分得60%，甲○○分得40%。乙○○即自89年11月15日起至92年7月18日止，陸續依甲○○之要求，於附表所示時間交付款項（交付款項之時間、金額詳如附表所示），總計支付679萬元（期間甲○○為避免乙○○起疑，將兌現部分票款退還80萬元，總計甲○○以此方式使乙○○交付599萬元），然甲○○遲未將起造人名義變更為乙○○。嗣於91年5月3日投資改建之建物興建完竣（門牌號碼：臺北市○○路○段○○○巷5之7號），甲○○亦未告知乙○○，待乙○○發現該建物有人居住後詢問甲○○，甲○○遂以要等房地產景氣時再賣等語搪塞，並先後於91年12月5日、93年2月23日私自將分得之前開建物1至2樓，買賣移轉登記予案外人 鍾榮政 、 吳淑萍 （原判決誤書為 周啟忠 ），亦未依約將所得之利潤分予乙○○。至92年7、8月間，乙○○發現甲○○分得之前開建物1樓部分已有人居住，甲○○又佯稱僅係出租，乙○○心覺有異，進而查知甲○○分得之上開建物區分所有權均已售予他人，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、經訊被告甲○○固坦承於89年間欲改建臺北市○○區○○段第504、504之1、505號地號上建物，因欠缺資金，遂與告訴人乙○○約定，由告訴人出資，待改建完成，出售分得之1至2樓區分所有權後，獲利部分告訴人可取得6成款項，於89年12月13日與告訴人簽訂投資協議書，並先後於附表所示時間，向告訴人收取如附表所示之金額，共計679萬元（期間被告退還部分兌現票款80萬元，被告實收599萬元），但未依約將起造人名義變更為告訴人，嗣系爭建物興建完成出售後，亦未將售屋所得，依約定比例交付告訴人，告訴人嗣於92年7、8月間發現系爭建物1樓已有人居住而詢問被告時，被告佯稱僅係出租等事實，惟矢口否認詐欺犯行，辯稱：依投資約定，告訴人須先支付我母親汪賴滿1750萬元後，我將興建完成之建物移轉登記給告訴人，然因告訴人未依協議內容履行，我才未將房地過戶至告訴人名下，亦未將所得利潤按約定比例交付告訴人，我與告訴人間係因對投資金額之給付，認知有差異，無法再合作，非有意詐騙告訴人云云。
二、本院查：
（一）被告於89年12月13日與告訴人簽訂投資協議書，並陸續於附表所示時間向告訴人收取如附表所示之投資款，總計679萬元之事實，有89年12月13日雙方簽定之投資協議書1件、轉帳傳票影本29張、被告簽發之本票影本25張、被告背書之支票影本2張、91年7月12日被告親簽收據影本1紙、92年7月18日華南商業銀行匯款回條聯影本1紙（被告簽發之本票或背書之支票明細詳如附表所示）附卷可稽（偵字第1601號卷第36-37頁、第41-51頁、第53-66頁、第68-69頁、調偵緝字第136號卷第24頁）【另卷附89年11月15日325,000元、91年8月28日175,000元、92年3月3日200,000元3筆款項（偵字第1601號卷第40頁、第52頁、第70頁），業經告訴人於原審證稱僅係一般借貸，與本案出資建築款項無關，故不予認定為本案證據】。又系爭建物起造人名義未變更為告訴人，且於91年5月3日興建完成之事實，有系爭建物之臺北市政府工務局88建字第209號建造執照、地籍圖謄本影本各1件、臺北市○○路○段○○○巷5之7號1、2樓之建物登記第二類謄本影本各1件在卷可查（偵字第1601號卷第38頁、第67頁、第71頁）。而系爭建物完工後，由被告先後於91年12月5日、93年2月23日買賣移轉登記予案外人鍾榮政、吳淑萍，亦有上開建物登記第二類謄本在卷可參。另告訴人於92年7、8月間發現系爭建物1樓部分已有人居住而詢問被告時，被告竟答稱僅係出租，且未將系爭建物出售後所得利潤扣除約定成本，依約定比例分配予告訴人等情，並經證人即告訴人於原審證述明確（原審卷第126頁），被告對上述事實亦不爭執，此部分事實勘認為真實。
（二）依雙方簽定之投資協議書第3條，明文約定由被告負責將投資標的以2100萬元為買賣價格移轉予告訴人，告訴人於移轉登記完成後，應付足系爭不動產所有權人汪賴滿1750萬元。證人即負責擬定該投資協議書之代書 李修平 於原審亦結證稱：應是被告或告訴人其中之一透過朋友介紹要求擬訂投資協議書，依投資協議書第3點之文義，係指房子改建完成移轉登記後，告訴人才要支付1750萬等語（原審卷第97頁、第98頁背面）。則依約定內容，告訴人係在系爭建物移轉登記完成後，始有支付1750萬元之義務，被告並應於系爭建物出售後，將所得利潤按約定比例交付告訴人。被告所辯依約定，告訴人須先支付汪賴滿1750萬元，始將蓋好之建物移轉登記給告訴人，再將售屋利潤依約定比例支付告訴人云云，顯與投資協議不符，委不足採。
（三）至於被告辯稱其與告訴人間係因對投資金額之給付，認知有差異，無法再合作乙節。惟本件告訴人依投資協議書所明定之給付義務，已如前述，而被告與告訴人簽立投資協議書後，陸續於附表所示時間向告訴人收取投資款達679萬元（期間被告已退還部分兌現票款80萬元，實收599萬元），系爭建物於91年5月3日興建完成後，被告非但未將完工之事通知告訴人，甚至先後將分得之1至2樓售予案外人鍾榮政及吳淑萍，所得售屋款挪為己用，未依約定比例給付告訴人，待告訴人發現系爭房屋有人居住而詢問被告時，被告猶以待景氣好轉再行出售及暫時出租等語搪塞，於建物出售後仍繼續向告訴人收取款項，被告所為顯非僅係對協議約定之認知不同而已。其以投資改建系爭建物，售出後有利可圖，誘使告訴人參與投資，待取得告訴人投資款後，竟未依約履行，反私自出售系爭建物，得款挪為己用，被告詐欺犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑理由：
一、被告行為後，刑法業於94年2月2日經修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，均自95年7月1日起施行。刑法施行法第1條之1將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，而施行前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，修正後規定為新臺幣1千元以上，比較新舊法適用結果，法定刑有罰金刑之刑法第339條第1項之罪，以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前規定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。其先後於附表所示時間收取告訴人陸續交付之款項，均係利用同一機會，被害法益同一，且手段相同，時間密接，顯係基於同一接續之詐欺取財犯意為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。又被告犯罪行為時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，所犯之罪依該條例規定，減其宣告刑為2分之1。
三、原審以被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、（原判決漏引）修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告為貪圖利益，誘使告訴人投資，收取告訴人款項後，隱瞞建物完工出售之事實，將售屋款挪為己用，未依約履行分配利潤，被告犯罪之動機、目的、手段、詐得之金額及犯後飾詞卸責，於本案審理過程僅返還部分投資款百餘萬元等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減為有期徒刑8月。原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告否認犯行，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。