裁判字號：最高法院105年台上字第2031號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二○三一號上訴人王○偉上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年六月二十七日第二審判決（一０五年度上訴字第一０二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０五年度偵字第一０五、五二三號、一０五年度毒偵字第一三九、一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品）部分：
本件原判決以上訴人王○偉不服第一審判決關於論處上訴人販賣第一級、第二級毒品（均累犯）罪刑（即第一審判決附表「下稱附表」一、二）；論處上訴人轉讓第一級毒品（均累犯）罪刑（即附表三編號一、二，其中附表三編號二部分，係一行為同時觸犯轉讓禁藥罪）部分之判決，上訴人雖於法定期間內提起第二審上訴，但未具體指摘第一審判決關於證據取捨、認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。而所謂「應敘述具體理由」，係指就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛指原判決有違法、不當等情，固非屬具體理由。惟我國刑事訴訟法第二審係採覆審制，與第三審採法律審之情形不同，故刑事訴訟法第三百六十一條第二項所規定之「應敘述具體理由」，與同法第三百七十七條規定，第三審上訴「非以判決違背法令為理由，不得為之」者，尚有不同，兩者不能等同視之。且當事人就第一審法院所為之採證、認事、適用法律及量刑等事項，得再請求第二審法院重為審酌、認定，第二審法院應就第一審判決經上訴部分為完全重複之審理，並就調查證據結果，自行認定事實及適用法律，非僅依據第一審判決採為基礎之證據資料加以覆核而已。是以，提起第二審上訴，倘已依據卷內資料，指明第一審判決關於採證、認事、適用法律及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡等情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果，並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由。㈠本件第一審判決不採上訴人所辯其就附表一、二（不包括編號六、九）、附表三編號一、二所示販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第一項有關供出毒品來源因而查獲正犯或共犯減輕或免除其刑之規定等情，固已援引卷附花蓮縣警察局鳳林分局民國一０五年三月一日鳳警偵字第○○○○○○○○○○號函（見第一審卷第五三頁，下稱鳳林分局函），據以說明：警方尚未查獲上訴人於警詢所供毒品來源「 阿洲 」（或稱「 阿周 」）、「阿泡即陳○源」（或稱「 阿砲 、阿炮即陳○源」）、「兄」、「東哥」、「 阿強 」等人，且上訴人無法明確指明足資識別之特徵，難以確認上述人員究係何人，客觀上無從據以查獲，無由適用上開減輕或免除其刑之規定等語（見第一審判決第一七、一八頁）。惟鳳林分局函既敘明：目前調閱「阿洲」持用之行動電話調查中；另針對「阿泡即陳○源」所持用行動電話執行通訊監察中，尚未查獲等語，足認並非毫無追查上訴人所指毒品來源之具體線索，且經過相當時日之調查，亦非絕無可能有所進展。上訴人第二審上訴意旨既陳明：上訴人已經供出毒品來源之聯絡方式與電話號碼，希望能夠查獲毒品來源，俾得適用上開減輕或免除其刑之規定等語，已依憑卷內資料，具體指摘第一審有調查未盡之情形，且難謂已無再行調查之必要。至於上訴人所舉之上訴事由，縱非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由。原判決僅於理由中說明：第一審判決已說明並未查獲上訴人所指毒品來源，上訴人縱使供述毒品來源之聯絡方式與電話號碼，或足以發動調查，惟仍屬未經查獲毒品來源。第一審判決未適用上開減輕或免除其刑之規定，並無不合等語（見原判決第五、六頁）。原判決不免忽略於第二審審判中，不無可能有查獲上訴人所指毒品來源之情形。㈡以毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪及第八條第一項轉讓第一級毒品罪之法定本刑，第一審判決就附表一所示販賣第一級毒品罪，適用刑法第四十七條第一項規定，予以加重其刑（加重本刑至二分之一，惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定，遞予減輕其刑（均減輕其刑至二分之一），分別量處有期徒刑七年十月（其中十二罪）、八年二月（其中一罪）、八年（其中二罪）；就附表二所示販賣第二級毒品罪，適用刑法第四十七條第一項規定，予以加重其刑（加重本刑至二分之一，惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑（其中附表二編號六、九所示販賣第二級毒品罪，並再適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，遞予減輕其刑至三分之二），分別量處有期徒刑三年十月（其中六罪）、四年（其中一罪）或二年（其中二罪，即附表二編號六、九）；就附表三編號一、二所示轉讓第一級毒品罪，適用刑法第四十七條第一項規定，予以加重其刑（加重本刑至二分之一），再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑（均減輕其刑至二分之一），量處有期徒刑十月、一年，並非概屬量處經加重、減輕其刑後之法定最低度刑，且量刑輕重有別。上訴人第二審上訴意旨既指明其販賣對象合計為七人，所得金額共計為新台幣（下同）二萬八千七百五十元，扣除購入毒品成本後獲利不過六、七千元等具體犯罪情狀，據以指摘第一審判決有量刑不當之情形，是否可取，尚非全無審酌之餘地，難謂不屬具體理由。原判決以上訴人未敘述具體理由，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，依上開說明，難謂適法。上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分不當，非全無理由，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即轉讓禁藥）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述非屬具體理由者，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以上訴不合法律上程式，予以駁回，此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條及第三百六十七條前段之規定自明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖指出事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，其據此提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。
本件原判決以：上訴人不服第一審關於論上訴人以轉讓禁藥（累犯）罪刑（即附表三編號三）部分之判決，提起第二審上訴，上訴理由係略謂：上訴人始終坦承犯行，供出毒品來源，配合警方調查，第一審量刑過重。又上訴人另有案件經偵查起訴（按係指台灣花蓮地方法院一０五年度訴字第一四六號，下稱另案），懇請就另案與本案合併審理云云。查第一審判決認定上訴人有轉讓禁藥犯行，據以論處上訴人轉讓禁藥（累犯）罪刑，從形式上觀察，並無違法、不當。第二審上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，難謂上訴書狀已經敘述具體理由。因認上訴人此部分之第二審上訴，不符法定上訴程式，爰不經言詞辯論，予以駁回等語。
上訴人提起第三審上訴，上訴理由略稱：第二審上訴理由已指明，上訴人有供出毒品來源，第一審量刑過重。又另案與本案係同一案件，懇請合併審理，應認已經敘述具體理由云云。
惟查：原判決認為上訴人提起第二審上訴所述上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決關於論處上訴人轉讓禁藥罪刑部分，有何足以影響判決本旨之量刑不當或違法之具體事由，難謂上訴書狀有敘述具體理由，已敘明其論斷之理由（見原判決第六頁）。又上訴人所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，並無毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定之適用；另案與本案係刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連案件，並非刑事訴訟法第八條所定同一案件，第一審未予合併審理，於法無違，無由據以指摘第一審判決關於轉讓禁藥部分有何違法、不當之情形。原判決以此部分第二審上訴並未敘述具體理由予以駁回，自屬有據。應認本件關於轉讓禁藥部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官韓金秀法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月十五日
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