裁判字號：最高法院104年台上字第1574號刑事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：搶奪等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五七四號上訴人 梁宸瑋 上列上訴人因搶奪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一○七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度軍少連偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、結夥三人搶奪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○確有原判決事實欄所載結夥搶奪之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯結夥搶奪罪刑（處有期徒刑一年二月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人於本案搶奪行為中，究如何居於左右其他同案被告是否犯罪或如何犯罪之地位，而有功能上不可或缺之重要性，並未敘明，僅泛言「各有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯」，且就證人即少年盧○○（人別資料詳卷）曾於第一審證稱：「接下來就在那邊討論超商那邊有一個女的，包包放在椅子上，要不要對她下手，那時乙○○說他不要」，及證人 曾志男 亦於第一審證稱：「（問：乙○○有無說『我不要搶你們搶就好』？）他一開始在紅綠燈那邊就講了」，原審未傳訊上開證人，以探求上訴人對其他同案被告是否犯罪或如何犯罪有無影響，即對上訴人論以共同正犯，自有調查未盡及適用法則不當之違法。㈡、本件第一審判決適用刑法第五十九條對上訴人及同案被告曾志男酌減其刑之情形完全相同，原判決未審酌檢察官未對曾志男提起上訴，卻對上訴人提起上訴，何以有此執法寬嚴不一之差別，逕予就關於上訴人加重搶奪部分撤銷改判，已有違反憲法第十六條所保障之訴訟權及受公平審判之權利。又刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，並不排除同法第五十七條所列舉事由之審酌，僅其程度需達確可憫恕，始可予以酌減。乃原判決逕認刑法第五十七條所列舉之事由僅得為審酌量刑之依據，而不得為上開酌減其刑之事由，亦有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢、原判決以被害人係外國人為量刑輕重之依據，使量刑輕重取決於被害人之國籍，並未說明此一差別待遇之合理性為何，無異使國人於刑法保護上居於二等公民之地位，即與平等原則有違。且刑法第三百二十五條及第三百二十六條之搶奪罪，為侵害個人財產法益之犯罪，原判決以上訴人於行為時所未預見之對國家尊嚴及形象之侵害，作為量刑審酌之標準，不僅將保護之法益擴大至國家法益，更有使本罪由實害犯變為危險犯之可能。且被害人於第一審準備程序中，僅敘明其受媒體報導所造成之困擾，並無提及對台灣國家形象之破滅，原判決理由與筆錄內容不符，自有判決理由不備及矛盾之違法。
三、惟查：
㈠、刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，不論實行共同正犯或共謀共同正犯，均非僅就自己實行之行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。故以自己共同犯罪之意思，縱未參與構成要件行為，仍應論以共同正犯。至行為人對於犯罪實行之客觀上支配程度如何，於判斷其主觀上是否出於為自己共同犯罪之意思時，固非不得資為採證認事所考量因素之一，且影響於各共同正犯間責任評價之輕重，惟不得與成立共同正犯之必要條件混為一談。原判決於事實欄已明確記載：「一、乙○○……及少年盧○○……，因需錢花用，乃謀議搶奪他人財物，……」、「二、嗣乙○○及少年盧○○……，復……至曾志男（同案原審〈指第一審〉判決確定）……住處之地下室，邀約曾志男參與渠搶奪他人財物之計劃，經曾志男應允……」、「乙○○……，即駕駛……機車搭載少年盧○○，與駕駛……（機車）之曾志男共三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，沿途尋找作案目標，……，經商議後，推由盧○○下手搶奪，乙○○、曾志男駕駛機車在旁接應，經少年盧○○……，徒手搶奪甲○○○○○置於身旁椅子上之黑色手提包一只……，得手後隨即搭乘在旁接應之曾志男所駕駛之機車，與駕駛另一機車之乙○○相偕逃離，……，以每人（新台幣）一千一百五十元之比例，朋分搶得之現金，……。」等事實，並敘明上訴人於原審審理時，已就本件全部犯行坦承不諱，參酌證人曾志男、少年盧○○及被害人甲○○○○○之證述，暨其餘卷證資料，綜合判斷、取捨，憑以認定上開事實，而以上訴人與曾志男及少年盧○○就本件搶奪罪部分有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯等情，已就上訴人基於自己共同犯罪之意思，而為事前謀議及參與在旁接應等構成要件以外之行為等共同正犯之成立要件，暨其參與本件共同犯罪之具體情形、擔任之角色，為必要之論斷說明，揆諸上開說明，要無上訴意旨㈠所指適用法則不當或應調查之證據未予調查之違法。
㈡、本件檢察官僅就第一審判決關於上訴人部分，向原審提起第二審上訴，原審法院僅得就此部分為審判，其餘未上訴部分，自不在原審得審判之範圍。至檢察官何以未對本案第一審共同被告曾志男提起第二審上訴，乃檢察官本於其職權所為之裁量，尤非為原審法院所能置喙。上訴意旨㈡執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第五十七條所規定科刑時應審酌之一切情狀，及各款所列尤應注意之事項，均係就量刑因素所為之規定，而同法第五十九條酌減其刑之規定，亦屬法院量刑之一環，所稱「犯罪情狀」，自不排除上開第五十七條所定之一切情狀。惟其適用仍以犯罪之情狀有「顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情形存在為要件，自不待言。原判決以第一審適用刑法第五十九條酌減上訴人之刑，所審酌者俱屬同法第五十七條所定得於法定刑內為審酌量刑之事項，而認與上開酌減其刑之規定不合，所為論述雖稍嫌簡略，然就其整體意旨觀之，實已認第一審判決所審酌之各項上訴人犯罪情狀，客觀上尚不足以引起一般人之同情，而未符合上開第五十九條所定「顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之要件，此仍屬事實審法院量刑職權之行使，經核與罪刑相當原則、比例原則尚無違背，尚難認有何上訴意旨所指理由不備或適用法則不當之違法情形存在。
㈣、刑法規定之各犯罪類型所保護之法益，固有個人法益、社會法益及國家法益之別，惟就刑罰法規本具有維護社會秩序及人類共同生活安全之基本目的而言，刑法第五十七條所定科刑時應審酌之一切情狀，及該條第九款所謂之「犯罪所生之危險或損害」，自不以各該犯罪之刑罰規定所直接保護之法益為限。又量刑固不必然因被害人為本國人或外國人而有輕重之別，然事實審法院於具體個案之科刑，考量被告之犯行於國家尊嚴、形象所生之損害，本質上仍不失為就該犯行對社會秩序或共同生活安全之損害所為之斟酌，其綜合其他犯罪之一切情狀，整體審酌而為之量刑結果，倘未逾越法定刑度，又與罪刑相當原則及比例原則無違，即難指為違法。本件原判決審酌上訴人對外國人犯本罪，對於國家形象、尊嚴損害非輕，並依刑法第五十七條，綜合一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年二月，衡諸其所犯刑法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪，法定最低刑度為一年以上有期徒刑，已屬從輕量刑，並無僅因被害人係外國人，逕為從重量刑之情形，按諸上開說明，其量刑尚難認有何上訴意旨㈢所指之違法。
㈤、其餘上訴意旨所指各情，仍係就原審採證認事、量刑之職權行使，暨判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘、爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、共同攜帶兇器竊盜共二罪部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認上訴人共同犯刑法第三百二十一條第一項攜帶兇器竊盜罪，共二罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，爰併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官段景榕法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十日
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