臺灣高等法院101年度重上字第531號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第531號民事判決

裁判日期：民國102年04月16日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第531號上訴人 劉依婷
林志芳 官志亮 林貞汝杜佩珊何兆軒徐玉琴余麗君李美玲 李萬和 蕭明仁 柯麗華 涂志豪 賴琬玲 陳惠哲 許智軒 林孟緯 王淑慧 孫學禮 楊慧萍 楊雪鍾 廖莉菁 蔡志坤 林淑貞 陳鈺璉 曾炫翔 黃聖朝 陳建志 共同訴訟代理人 鄭崇文 律師複代理人 許志嘉 律師
陳君沛 律師被上訴人皇翔建設股份有限公司法定代理人 廖年吉 訴訟代理人 周仕傑 律師
林維堯 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2719號、100年度訴字第2766號、100年度消字第14號第一審判決提起上訴，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審主張依民法第354條、第359條規定，請求被上訴人減少價金；及依不完全給付之給付不能規定，請求被上訴人賠償損害。嗣於本院另主張依民法第222條規定，認被上訴人不得預先免除其故意或重大過失之責任，而為同一之請求，核屬補充其法律上陳述，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落於新北市○○區○○路2段之皇翔凱旋門建案（下稱系爭建案）為被上訴人所投資興建，被上訴人於銷售系爭建案時，以系爭建案有泳池、SPA等公共設施（下稱系爭SPA泳池），具有享受No.1之生活機能作為其銷售之主要訴求，並由銷售人員提供相關廣告，輔以現場解說，上訴人因而支付鉅額價金，向被上訴人購買系爭建案之建物及坐落基地之應有部分。詎交屋後，上訴人發現系爭SPA泳池未經主管機關核發合法之泳池使用執照，致上訴人迄今尚無法合法使用系爭SPA泳池，被上訴人所提供SPA泳池之廣告業已構成不實廣告，被上訴人因而遭行政院公平交易委員會裁處新臺幣（下同）300萬元罰鍰，被上訴人雖不服，提起行政訴訟，仍於民國（下同）99年3月11日由臺北高等行政法院以98年度訴字第2320號判決駁回被上訴人之訴確定在案。由於系爭SPA泳池未取得合法使用執照，而屬二次施工之違章建築，一經擅自使用，即會受主管機關依法裁處罰鍰，是系爭SPA泳池確實具有無法合法使用之瑕疵，上訴人自得依民法第354條、第359條規定，請求被上訴人減少價金。
又被上訴人既交付有瑕疵之系爭SPA泳池，其給付自不符債之本旨，屬不完全給付，且無法補正，上訴人亦得依不完全給付之給付不能規定，請求被上訴人賠償損害。為此，爰提起本訴，聲明請求被上訴人應給付上訴人戊○○53萬4,200元、上訴人宙○○65萬1,000元、上訴人丑○○65萬1,000元、上訴人黃○○65萬1,000元、上訴人玄○○55萬0,400元、上訴人午○○53萬3,500元、上訴人辰○○41萬5,100元、上訴人壬○○38萬3,900元、上訴人甲○○44萬3,400元、上訴人寅○○41萬5,000元、上訴人地○○65萬0,300元、上訴人辛○○53萬3,500元、上訴人庚○○、癸○○53萬3,500元、上訴人己○○65萬0,300元、上訴人乙○○65萬0,300元、上訴人卯○○65萬0,300元、上訴人丙○○65萬0,300元、上訴人丁○○29萬5,300元、上訴人亥○○58萬7,900元、上訴人戌○○55萬0,400元、上訴人天○○55萬0,400元、上訴人宇○○38萬4,800元、上訴人子○○64萬7,100元、上訴人未○○55萬0,400元、上訴人申○○58萬7,900元、上訴人酉○○58萬7,900元、上訴人巳○○51萬8,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付地○○65萬0,300元、辛○○53萬3,500元、庚○○、癸○○53萬3,500元、己○○65萬0,300元、乙○○65萬0,300元、卯○○65萬0,300元、丙○○65萬0,300元、丁○○29萬5,300元、亥○○58萬7,900元、戌○○55萬0,400元、天○○55萬0,400元、宇○○38萬4,800元、子○○64萬7,100元、未○○55萬0,400元、申○○58萬7,900元、酉○○58萬7,900元、巳○○51萬8,000元、戊○○53萬4,200元、宙○○65萬1,000元、丑○○65萬1,000元、黃○○65萬1,000元、玄○○55萬0,400元、午○○53萬3,500元、辰○○41萬5,100元、壬○○38萬3,900元、甲○○44萬3,400元、寅○○41萬5,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭建案分別有預售屋及成屋之銷售，一部分上訴人係購買預售屋（即午○○、辰○○、壬○○、寅○○、庚○○、癸○○、辛○○，下稱午○○等7人）、另一部分上訴則係購買成屋（即戊○○、宙○○、丑○○、黃○○、 賴婉玲 、甲○○、地○○、己○○、乙○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、戌○○、天○○、宇○○、子○○、未○○、申○○、酉○○、巳○○，下稱戊○○等21人）。另依兩造間購買成屋者所簽訂之房屋土地買賣契約書（下稱系爭成屋買賣契約）第13條第7項，及購買預售屋者所簽訂之房屋土地買賣契約書（下稱系爭預售屋買賣契約，與系爭成屋買賣契約合稱系爭買賣契約）第20條第10項已明白約定，系爭建案之泳池係於領取使用執照後之施工修改項目，賣方（即被上訴人）已向買方（即上訴人）明確告知，上訴人日後不得以此與建造執照或使用執照圖說不符為由向被上訴人提出任何主張與請求，足見兩造就有關系爭SPA泳池是否符合建造執照、使用執照圖說等事項已另為斟酌、約定，系爭SPA泳池之廣告並非屬上開系爭買賣契約之一部分，上訴人依該廣告主張被上訴人應負物之瑕疵擔保及債務不履行之責任，即無理由。又系爭建物興建完成後，被上訴人於94年5月至95年8月間依約陸續交屋，且於95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會，而該管理委員會則於95年11月29日委託律師寄發律師函予被上訴人，主張系爭SPA泳池為違建，然上訴人卻遲至100年3月11日始提起本件請求減少價金訴訟，已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間，於法即有未合等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭建案為被上訴人所投資興建，上訴人分別向被上訴人購買系爭建案之建物及坐落基地之應有部分。
㈡被上訴人於94年5月至95年8月間，陸續依約交屋予上訴人
，被上訴人並於95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會。
㈢系爭SPA泳池係被上訴人於取得使用執照後之二次施工，
凱旋門大廈管理委員會於95年11月29日委託律師寄發律師函予被上訴人，主張系爭SPA泳池為違建，被上訴人則於翌日即95年11月30日收受該律師函。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人依民法第354條、第359條之規定，請求被上訴人減少價金，是否有理由？㈡系爭成屋買賣契約書第13條第7項及系爭預售屋買賣契約書第8條第1項之約定是否屬於被上訴人故意預先免除重大過失責任，依據民法第222條與第71條之規定，該條款屬於無效之條款？㈢上開系爭契約條文之約定，是否違反消保法第22條、第12條及民法第247條之一而無效？上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，是否有理由？茲分述之：
㈠上訴人依民法第354條、第359條之規定，請求被上訴人減少價金，為無理由：
⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔
保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第359條、第365條第1項分別定有明文。次按民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同法條項定解除契約之性質同屬形成權，該條於二者所規定之6個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，不發生中斷問題，惟買受人於該6個月內行使後所生之效果權利，即可於普通時效期間內繼續存在，最高法院72年度台上字第4694號、73年度台上字第4354號判決意旨足資參照。
⒉經查，系爭建案被上訴人陸續依約交屋予上訴人，且於
95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會，而管理委員會則於95年11月29日委託律師寄發律師函予被上訴人，該函記載：「緣皇翔建設股份有限公司（下稱皇翔公司）承攬本大廈之SPA池興建工程，依法該工程應先請領雜項執照始得興建，惟皇翔公司迄今仍未請領雜項執照，卻執意興工建築該項工程，致該SPA之興建有成為違建之虞，本大廈當得拒絕受領皇翔公司所興建之工作物。茲為維護本大廈權益，爰請貴律師將上情函知皇翔公司，並陳明倘該SPA因皇翔公司違法興建之故，致使本大廈遭受損害，本大廈必訴究皇翔公司相關法律責任，以保障本大廈合法權益。」等語（見原審消14卷二第90頁、訴2719卷第221頁、訴2766卷第210頁），該律師函被上訴人於翌日收受之事實，為兩造所不爭執，足知被上訴人係於附表所示時間交屋予上訴人，而上訴人至遲於95年11月間即已知悉系爭SPA泳池屬違建，上訴人卻遲至100年3月11日始提起本訴，請求被上訴人減少價金，顯已逾6個月除斥時間，上訴人請求減少價金，即難謂有據。上訴人雖主張系爭建案一樓原本係規劃為一戶套房且有上下樓梯，並非規劃系爭SPA泳池，而被上訴人卻仍將之以二次施工方式興建為系爭SPA泳池，致與原核准之使用執照內容不符，至今無法使用，該瑕疵被上訴人顯係故意不告知，依民法第365條第2項規定，無6個月除斥時間之適用云云，惟查，依系爭成屋買賣契約第13條第7項之約定：「為促進本社區住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，本社區之交誼廳（即為門廳、陽台）、泳池（按即系爭SPA泳池）、兒童遊戲區（即均為社區公共空間）、管理中心（即為門廳），均於領取使用執照後施工修改項目，賣方已向買方明確告知」（見原審消14卷一第110頁），及依系爭預售屋買賣契約第8條第1項之約定：「本社區一樓之社區公共空間、戊梯之門廳及緊鄰之陽台等經所有承購戶同意賣方（按即被上訴人）於領取使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施」（按包含系爭SPA泳池，見原審訴2719號卷外放契約書第27頁背面），同契約第20條第10項更約定：「本社區一樓之社區公共空間，戊梯之門廳及緊鄰之陽台，賣方依第8條第1項所無價規劃設置為本社區之休閒空間及設施，買方已有充分認知，爾後絕不以此部分與建造執照不符為由，向賣方提出任何主張與請求。」（見原審訴2719號卷外放契約書第34頁背面）；同契約附件㈥地面層，露台及法定空地使用分管協議書第一條復重申：前揭「本社區之休閒空間及設施，由本大樓管理委員會統籌管理之，買方有充分認知不以產權登記方式不符及使用用途之名稱與建築執照不符為由向買方提出任何主張或異議。」並經買受人簽名（見前揭外放契約書第45頁），足徵被上訴人已明確告知包含上訴人在內之買方，系爭SPA泳池係取得使用執照後之二次施工，並無故意不告知瑕疵之情形，是上訴人主張被上訴人故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項規定，無6個月除斥時間之適用云云，核無足採。
⒊據上，上訴人依民法第354條、第359條之規定，請求被上訴人減少價金，並無理由。
㈡系爭成屋買賣契約書第13條第7項及系爭預售屋買賣契約
書第8條第1項之約定，非屬於被上訴人故意預先免除重大過失責任，無民法第222條、第71條無效之問題：
⒈查上訴人以系爭成屋買賣契約書第13條第7項以及系爭
預售屋買賣契約書第8條第1項之約定屬於被上訴人故意預先免除重大過失責任，且一般消費者無法律專業，無從得知所謂的二次施工就是代表無法合法使用云云。然查成屋「房屋土地買賣契約書」第13條第7項約定「為促進本社區間住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，本社區之交誼廳（即為門廳、陽台）、泳池、兒童遊戲區（即均為社區公共空間）、管理中心（即為門廳），均於領取使用執照後施工修改項目，賣方已向買方明確告知，買方並已充分了解，同意嗣後買方不得以現場為使用執照圖說不符或嗣後經主管機關取締而要求減少價金，或做任何主張或請求賠償及費用」，此為上訴人不爭之事實，上開約定並未使用「二次施工」等文字而係明定「領取使用執照後施工修改項目」，不僅已明確告知買受人系爭SPA泳池係於領取使用執照後修改項目，甚至更告知現場與使用執照圖說不符，可能遭主管機關取締，因此買受人對如此明確之文字敘述不能視而不見，亦不能諉為不知。至於所謂的二次施工，只是一般民間口語化之俗成用語，其所指事實狀態即為領取使用執照後之施工修改，故雙方間契約書的約定乃是最正確敘述事實狀態的方式，從而無論是否使用二次施工之字樣，均無礙於被上訴人已告知上訴人相關事實之效力，且依據該條項之內容，已明確載明「使用執照圖說不符」、「主管機關取締」等文字，任何一般智識之人均可清楚明瞭該文字之真義。按「領取使用執照後施工修改項目」、「使用執照圖說不符」、「主管機關取締」等文字，從字面上即可明瞭是取得使用執照後施工修改之項目，而且與使用執照圖面不相符合，且會被主管機關取締，無任何文義隱諱不明可能造成誤解之情形，且若是完全合法之狀態，焉有可能被主管機關取締？若是完全合法的使用，又何需約定「買方不得…要求減少價金，或做任何主張或請求賠償及費用」？次查系爭預售屋買賣契約書第8條第1項、第20條第10項，附件㈥，被上訴人亦一再強調「賣方於領取使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施，…買方有充分認知絕不以產權登記方式不符及使用用途之名稱與建築執照不符為由向賣方提出任何主張或異議。」已如前述，凡此種種均可以證明上訴人等係明知系爭SPA泳池為領取使用執照後修改項目，上訴人主張為無理由。
⒉另其主張上開約定依民法第222條、第71條應屬無效云云，然查：
民法第222條所稱之「故意或重大過失責任，不得預先免除」，係指在債之關係中，對於將來可能但不一定發生之事故所產生債務不履行之責任，若是因債務人之故意或是重大過失行為所導致，不得於債之關係成立時，預先約定免除該責任，其立法之意旨，無非謂當事人就通常過失之行為，得以特約免除行為人之責任，但對於故意或重大過失責任則無可免除之理由，以免相對人蒙受不測之損害，亦即民法第222條係針對尚未發生之責任而為規範，若是基於已經發生之事實或是已經特定之事項，自應由買賣之雙方衡量各自締約之地位與基礎後決定是否接受該交易之條件，此部分屬於契約自由之範疇，而無前述民法第222條之適用。本件系爭SPA泳池有關「領取使用執照後施工修改項目」係買賣標的物狀態之敘述，其項目、內容均已確定，並非將來可能發生之責任，故有關本件SPA泳池之爭議係屬於該SPA泳池為使用執照取得後修改之項目，亦即有關SPA泳池之狀態有無在契約上告知之爭議，與民法第22條、第71條之規定無關，上訴人之主張並無理由。
㈢系爭成屋買賣契約書第13條第7項及系爭預售屋買賣契約
書第8條第1項之約定，並未違反消費者保護法第22條、第12條及民法第247條之1之規定，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由：
⒈按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣
告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參考）。
⒉上訴人雖主張有關系爭SPA泳池之廣告內容已成為兩造
間系爭買賣契約之一部分云云。惟查，系爭預售屋買賣契約第1條關於「廣告效力」已明白約定：「本預售屋之廣告宣傳品所載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖均已包含於契約內。如與契約不符者，以本契約為準。」（見原審消14卷一第173頁），顯見系爭預售屋買賣契約就有關預售屋廣告文宣如與契約約定有所差異時，應以契約約定，而非以廣告內容為準。而依系爭預售屋買賣契約上揭第8條第1項「本社區一樓之社區公共空間、戊梯之門廳及緊鄰之陽台等經所有承購戶同意賣方（即被上訴人）於領取使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施（按包括系爭SPA泳池）」之約定，可知兩造於簽訂契約時，已就系爭SPA泳池另為斟酌、約定，是縱SPA泳池之廣告內容有與契約不同，亦應以契約內容為準。從而，購買系爭建案預售屋之上訴人（即午○○等7人）難據系爭SPA泳池之廣告主張為契約之一部分。又系爭成屋買賣契約雖無前開系爭預售屋買賣契約第1條關於「廣告效力」之約定，惟系爭成屋買賣契約第13條第7項亦明白約定「本社區之泳池於領取使用執照後施工修改項目」（見原審消14卷一第110頁），亦見兩造於簽訂契約時，就系爭SPA泳池已另為斟酌、約定，自應以契約內容為準，則購買系爭建案成屋之上訴人（即戊○○等21人）亦難據系爭SPA泳池之廣告主張為契約之一部分。再者，觀之系爭成屋買賣契約第16條及系爭預售屋買賣契約第23條，已就契約「附件」之內容詳為約定，其中均不及於系爭SPA泳池之廣告內容，則上訴人主張系爭SPA泳池之廣告內容已成為兩造間系爭買賣契約之一部分云云，尚不足取。至上訴人雖主張上揭條款為定型化契約條款對其等顯失公平，依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定係屬無效云云，惟上開條款並非單為免除被上訴人責任而設，同時亦告知上訴人系爭SPA泳池係於取得使用執照後之二次施工之事實，故上訴人主張上開條款違反平等互惠原則及衡平原則，對其等顯失公平，依上揭規定應屬無效等語，難認可採。系爭SPA泳池之廣告內容既非兩造間系爭買賣契約之一部分，則上訴人主張系爭SPA泳池因屬二次施工之違章建築，與系爭SPA泳池廣告內容所載之「水療養生、甦活身心靈」不符，進而主張上訴人構成不完全給付云云，自非有據。
⒊次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。上訴人主張系爭SPA泳池屬違章建築無法合法使用，被上訴人未依債務本旨提出給付，且無法補正，應依民法第227條第1項、第226條第1項之規定賠償損害云云。查系爭買賣契約已明確載明系爭SPA泳池為被上訴人取得使用執照後之二次施工，已如前述，則被上訴人依約交付二次施工之系爭SPA泳池，難謂被上訴人未依債務本旨而為履行，上訴人主張被上訴人為不完全給付，自難採取。又系爭SPA泳池雖為被上訴人取得使用執照後之二次施工，屬違章建築，惟被上訴人既已交付系爭SPA泳池，上訴人主張被上訴人給付不能，亦非可取。復原法院依職權函詢新北市政府工務局有關系爭SPA泳池是否無法取得合法使用執照，據覆「於建築物室內空間變更為游泳池使用，應委託開業建築師依建築法第73條第2項規定，請領變更使用執照。」、「申請變更使用執照，應依建築物之共用部分按其應有部分之建築物所有權人出具同意書」，有新北市政府工務局100年11月21日北工建字第0000000000號函附卷足佐（見原審消14卷二第48頁）。足見系爭SPA泳池之合法使用非不得補正，則上訴人主張系爭SPA泳池之合法使用無法補正，依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，即非可取。
五、綜上所述，上訴人就系爭SPA泳池本於民法第354條、第359條之規定，請求被上訴人減少價金，或本於民法第222條與71條之規定，主張系爭SPA泳池為領取使用執照後施工修改項目之約定無效；或本於民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付前揭上訴聲明之金額及法定遲延利息，為無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月16日
民事第15庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月16日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。