裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國110年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第304號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李煒鑫選任辯護人連星堯律師（法扶律師）被告 楊才生
籍設新北市○○區○○路000○0號（新北市永和戶政事務所）公設辯護人 沈芳萍 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30791號、110年度毒偵字第575、862號、110年度偵緝字第139號），本院判決如下：
主文李煒鑫共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。又犯施用第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、3-1至-2所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2、5至8所示之之物，均沒收。
楊才生共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號3-1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號9所示之物沒收。
事實
一、李煒鑫、楊才生均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得無故持有、施用及販賣，猶為下列行為：
（一）李煒鑫基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年10月19日23時許在新北巿三重區○○路000號4樓502室居所內，將甲基安非他命溶於生理食鹽水，以注射針筒施打手臂靜脈，以此方式施用甲基安非他命1次，嗣於同年月21日18時許在臺北市○○區○○路00號前為警查扣如附表編號1、2所示之物。復基於施用第二級毒品之犯意，於同年11月11日夜間某時，在「德立莊HotelPaPaWhale旅店」（址設臺北市○○區○○街00號）1026室內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燃火燒烤吸食煙霧，以此方式施用甲基安非他命1次。
（二）李煒鑫、楊才生俱意圖營利而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由李煒鑫提供毒品，由楊才生於109年11月11日21時18至52分許，先後利用通訊軟體「Grindr」之暱稱「Hi，幫拿冰塊可幫幫拿冰塊」、通軟體LINE之暱稱「臣」（帳號「000000re」）身分，與喬裝買家之員警約定至臺北市○○區○○街00號、以新臺幣（下同）5,600元之對價交易第二級毒品甲基安非他命2公克。嗣由楊才生於同日23時7分許抵達上址並帶同員警至「德立莊HotelPaPaWhale旅店」1樓後方男廁，交付甲基安非他命1包予員警並收取3,000元準備離去時，經警表明身分逮捕，並循線查獲在前揭旅店1026室內之李煒鑫，並查扣如附表編號3至9所示之物。
二、案經新北巿政府警察局新莊分局及新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告李煒鑫、楊才生（下合稱被告2人）及其等辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第126至128、222至232頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2人就上開犯行於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見毒偵575卷第10頁，偵30791卷第18至20、26、31至42、139至140、142至143、179至181、210至211頁，本院卷第125頁），核與證人 劉軒豪 警詢時(見毒偵575卷第13至15、17至28頁)、證人 羅明祥 警詢時(見毒偵575卷第29至
31、125至134頁)之證述大致相符，並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所(網路巡查）手機軟體（Grindr)對話譯文、現場交易譯文、Grindr對話紀錄(見偵30791卷第85至90頁、第107至116頁)、新北市政府警察局新莊分局福營派出所職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及證物照片(見偵30791卷第43至44頁、第53至67頁、第117至126頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(見偵30791卷第223至225頁，毒偵575卷第57、113、137頁)、勘查同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、勘查採證同意書(見偵30791卷第69至75、217至219頁，毒偵575卷第49至55頁，毒偵862卷第7頁，偵緝139卷第21頁)附卷可稽。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告2人與員警喬裝之購毒者間並非至親，且依被告李煒鑫自述購入毒品之價格約每公克2,000元（見偵30791卷第26頁），則被告2人取得毒品之成本與員警喬裝之購毒者之交易價格間，顯有價差，又參以毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告2人當無須甘冒重典為上開行為，是以，被告2人就其等販賣第二級毒品之犯行，主觀上均有營利之意圖，要無疑義。是被告2人任意性自白均與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告2人所為犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪部分
一、核被告李煒鑫所為，就事實欄一（一）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院108年度台上字第2064號判決意旨參照）。又按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，被告2人在Grindr社群軟體張貼暗示販賣第二級毒品之訊息，由警方佯裝為買家與其等聯繫，並約定毒品交易之數量、價格及地點後，再由被告楊才生依約攜帶交易之毒品至約定地點進行交易，顯見被告2人具有販賣第二級毒品之故意，並已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之員警實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而不遂，仍應以販賣毒品未遂罪論處。是核被告2人就事實欄一（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其等意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就事實欄一（二）部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告李煒鑫就事實欄一（一）部分所犯施用第二級毒品2罪，及事實欄一（二）部分所犯販賣第二級毒品未遂1罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之減輕事由
（一）被告2人已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）被告2人得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告楊才生於警詢時供出其本案販賣毒品之來源，經員警循線查獲被告李煒鑫；及被告李煒鑫於警詢時供出其本案販賣毒品之來源為「阿哲」，並提供其手機號碼、LINE暱稱、中國信託帳戶、外觀特徵等資料（見偵30791卷第40頁，毒偵862卷第17頁），經員警因此查獲毒品來源 丁筵哲 等節，有新北市政府警察局新莊分局110年6月7日新北警莊刑字第1104024535號函及職務報告附卷可稽（見本院卷第157至159頁），依前揭規定，就被告2人販賣第二級毒品之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第70條規定遞減其刑。
（三）被告2人得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
查被告2人就其等販賣第二級毒品之犯行於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，業認定如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第70條規定遞減其刑。
（四）被告2人不得依刑法第59條減輕其刑部分：按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，販毒行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開法定刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人於為本案販賣第二級毒品之犯行時，客觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處；且被告2人就其等販賣第二級毒品之犯行，業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如前述，依前揭說明，已無科以毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、科刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人不思以正途賺取財物，販賣毒品營利，被告李煒鑫恣意施用甲基安非他命，助長施用毒品行為更形氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害社會國家之健全發展；兼衡被告2人共同販毒未遂之次數、數量及所得及被告李煒鑫施用毒品之次數，暨其等於偵查、審理中均自白犯行，被告李煒鑫自陳：高職畢業、從事營造人力派遣及粗工、日薪約1,300元、未婚、無子女、獨居、需扶養父親等語；被告楊才生自陳：高職畢業、從事營造人力派遣及粗工、日薪約1,000元、未婚、獨居、無子女、無人需其扶養等語（見本院卷第231頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金之刑定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收
（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號3-1所示之物，為被告2人經查獲販賣未遂之第二級毒品，扣案如附表編號3-2所示之物，為被告李煒鑫經查獲於109年11月11日夜間某時施用第二級毒品所剩，且經其等自承（見本院卷第130頁），並經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表編號3-1、3-2所示之毒品證物鑑定分析報告在卷可憑，除鑑驗耗損之部分外，應依上開規定沒收銷燬之。又包覆該等物品之包裝袋，因難與甲基安非他命析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收銷燬之。另扣案如附表編號1所示之針筒2支，被告李煒鑫自承用於本案施用毒品之用（見本院卷第130頁），且經檢驗呈甲基安非他命成分，有附表編號1所示之毒品證物鑑定分析報告在卷可憑，因針筒上之甲基安非他命成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為第二集毒品，自應依上開規定，一併沒收銷燬之。
（二）次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。經查，扣案如附表編號6至8、編號9所示之物，分別為被告李煒鑫、楊才生用於本案販賣毒品之用乙節，業據被告李煒鑫、楊才生於本院審理中供述明確（見本院卷第130頁），堪認均為被告李煒鑫、楊才生犯販賣第二級毒品罪所用之物；另扣案如附表編號2、5之物，為被告李煒鑫所有，供其施用本案毒品所用之物，業據被告李煒鑫供述甚詳（見本院卷第130頁），爰分別依上開規定，宣告沒收。
（三）查被告2人於本案販賣毒品之所得為3,000元，然被告楊才生於遭員警查獲時已交還員警，有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告在卷可稽（見本院卷第159頁），是被告2人並未實際取得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收犯罪所得。
（四）另扣案如附表編號4所示之物，固經檢驗呈第二級四氫大麻酚成分，有如附表編號4所示之毒品證物鑑定分析報告在卷可憑，且被告李煒鑫供稱係其所有準備供自己施用（見本院卷第130頁），然本案檢察官並未就此部分起訴，是扣案如附表編號4所示之物，與本案被告李煒鑫施用毒品或被告2人販賣毒品之犯行均無關，卷內復無其他證據證明與本案有關連，爰不予宣告沒收銷燬。至檢察官聲請沒收銷燬扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之吸管1支，雖卷內有經檢驗含有第二級毒品甲基安非他成分之吸管1支之毒品證物鑑定分析報告（見毒偵575卷第135頁），然該吸管1支並未經扣案（見毒偵575卷第43、111頁），卷內並無證據證明與本案施用毒品或販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。
中華民國110年8月17日
刑事第三庭審判長法官張谷瑛
法官蕭如儀法官許峻彬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅玲中華民國110年8月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號物品名稱及外觀檢驗結果1針筒2支總毛重5.63公克，外觀顏色一致，隨機抽取1支進行分析，毛重2.83公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見毒偵575卷第57頁，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月27日毒品證物鑑定分析報告）2藥剷1支--3-1甲基安非他命毒品1包（含1袋）白色透明結晶，總毛重2.13公克，外觀顏色一致，隨機抽取1包進行分析，毛重1.26公克，淨重0.917公克，使用量0.002公克，剩餘量0.915公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見毒偵30791卷第223頁，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月1日毒品證物鑑定分析報告）3-2甲基安非他命毒品1包（含1袋）4四氫大麻酚毒品1包（含1袋）乾燥植物，毛重1.02公克，淨重0.731公克，使用量0.002公克，剩餘量0.729公克，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（見毒偵30791卷第225頁，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月1日毒品證物鑑定分析報告）5安非他命吸食器1組--6包裝袋1批--7電子磅秤1臺--8IPHONE6手機1支--9OPPO手機1支--