裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年醫上訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度醫上訴字第192號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡介明被告廖清龍上列上訴人等因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度醫訴字第1號中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號8、9、17所示及如附表二所示之物均沒收；又犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾月，同上扣案物併執行之。
丁○○共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號8、9、17所示及附表二所示之物，均沒收。
事實
一、戊○○未取得合法醫師資格，明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造者，係屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」。丁○○明知戊○○未取得合法醫師資格，意與戊○○基於非法執行醫療業務及意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，由戊○○對外佯稱自己是中醫師，丁○○則負責載送戊○○、對病患鼓吹，及於戊○○執行醫療業務時在旁協助。
二、於民國101年9月左右間，乙○○經同事介紹，前往嘉義縣○○市某滷味店讓戊○○看診，戊○○佯稱自己是中醫師，於數次碰面過程中進行把脈、觀色、觸診、針灸後，假稱服用所開立之藥物即可治癒病症云云，丁○○則在旁附和稱戊○○為醫師，並已經醫好很多病患，並於戊○○針灸時遞針協助，致乙○○為求能治癒所患疾病而陷於錯誤，陸續共以新臺幣（下同）3萬5千元之價格付費接受治療，並購買戊○○委由不知情之中醫房另行製造之不明偽藥3罐，之後持續看診行為至102年6、7月間為止。
三、於101年11月間某日，患有肝癌之 蘇嘉進 透過不知情乙○○之介紹，由其越南籍太太甲○○○陪同至上址讓戊○○看診，戊○○先佯稱自己是中醫師，於數次碰面過程中進行把脈、觀色、觸診、針灸後，假稱服用所開立之藥物即可治癒病症云云，丁○○亦在旁附和稱戊○○為醫師，並已經醫好很多病患，並於戊○○針灸時遞針協助，致蘇嘉進、甲○○○為求能治療蘇嘉進所患疾病能治癒而陷於錯誤，付費接受治療及購買戊○○委由不知情之中藥房所另行製造之偽藥。後約每半個月就會與蘇嘉進夫妻相約在蘇嘉進位於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○000號住處看診，蘇嘉進夫妻為此陸續付費接受戊○○治療及購買偽藥費用達17萬7千元。
四、嗣蘇嘉進夫妻因無法負擔高額費用，向蘇嘉進之兄庚○○求助，庚○○認為有異，遂報警，經警於102年9月24日下午1時30分許，在嘉義縣○○市○○路○○○號處查獲戊○○，並扣得如附表一、二所示之物。
五、案經蘇嘉進、甲○○○訴請嘉義縣警察局○○分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官及被告二人對於本案卷內相關供述證據資料之證據能力均表示沒有意見，且檢察官及被告二人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，自具有證據能力。
二、嘉義縣衛生局102年12月4日嘉衛藥食字第0000000000號函暨所附衛生福利部食品藥物管理檢驗報告書1份（見偵卷第65-68頁），係該局執行檢驗藥物之公務員所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，況檢察官及被告二人於法院行準備程序及審理中，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該檢驗成績書與本案之事實有關聯性，是可認上開檢驗成績書具有證據能力。
三、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查扣案如附表一、二所示等物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；另蒐證照片則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），且以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經法院依法踐行調查程序，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告二人於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第90頁、本院卷第93頁反面、128-130、162-164頁），核與證人乙○○於偵訊及本院之證述（見偵卷第91-93頁、本院卷第124-125頁）、證人甲○○○於偵訊時之證述（見偵卷第38之1-39頁），及證人蘇嘉進、庚○○於警詢、偵訊之證述（見警卷第12-16頁、偵卷第38-39之1頁）相符。復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、嘉義縣衛生局藥物檢查現場紀錄表、嘉義縣衛生局102年12月4日嘉衛藥食字第0000000000號函文暨所附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告各1份（見警卷第29-58頁、偵卷第65-68頁），及照片16張（見警卷第21-28頁）在卷可佐。是被告二人之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第00000000號函參照）。查戊○○未取得合法醫師資格，卻佯稱醫師，為乙○○、蘇嘉進等人進行把脈、觀色、觸診、針灸後，並開立藥物供渠等服用而收取治療及藥物費用，顯係非法執行醫療業務，並有施用詐術之行為及不法所有意圖。
（二）又按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。」；第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」。是製造之藥品，應依藥事法之相關規定（藥事法第39條、57條之規定參照），向中央主管機關提出成分、性能、製法、藥物仿單等相關資料查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並應於經核准製造後，交由經登記設立之藥物製造工廠製造。未經上開程序而製造之藥品，即屬偽藥（最高法院100年度台上字第5849號判決意旨參照）。查附表一所示扣案物，除編號4、5、10-13、21所示之物，均驗出有中藥材成分，且該等藥材均登載於臺灣中藥典並為藥事法第6條所稱之藥品，涉及未經核准擅自製造之偽藥等情，此有前揭嘉義縣衛生局函文暨所附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告在卷可佐。參以被告戊○○於原審時供稱：「我調配的藥物沒有經過主管機關許可，那些藥物是我自己調配，丁○○未參與調配」、「我有在起訴書所示時間、地點去向起訴書所載病患自稱中醫師，且有開藥、賣藥的犯罪事實等語（見原審卷第41、90頁），於本院供稱：「（你給蘇嘉進、乙○○的藥是如何調配？）依病情調配，把檢查報告給我看，我把脈、觀色之後，再回去調藥，吃完藥之後再去檢查看有沒有效。但我會開藥都是他們主動要求我開藥，我才會開藥，不然我不會主動開藥。我會開藥單給中藥行製作，看要膠囊、藥粉還是藥丸。」（見本院卷第1636頁）。
足徵被告戊○○有自行製造偽藥，供其非法執行醫療業務及販賣給乙○○、蘇嘉進之用。至於丁○○僅係於戊○○非法執行醫療業務時在旁佯稱被告戊○○為中醫師，並吹噓其醫術，並無證據證明其有參與扣案偽藥之製造及鼓吹病患購買偽藥，自難認丁○○就戊○○所犯製造、販賣偽藥罪部分，亦有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯，附此敘明（此部分原審認檢察官已更正起訴範圍，未予審理）。
（三）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從舊從輕」之原則。又被告行為後，刑法第339條於103年6月18日經以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較結果自以舊法較有利於被告，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
（四）核戊○○所為（事實二、三），均係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪、藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪與修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。核丁○○所為（事實二、三），均係犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪與修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
（五）丁○○於戊○○前來○○均駕車載戊○○前往看診，於戊○○為病患治療時，在旁附和及於戊○○針灸時遞針協助，致證人乙○○、蘇嘉進陷於錯誤，付費接受治療。是丁○○與戊○○就非法執行醫療業務，與施用詐術取得病患所支付之醫療費用之行為，顯有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。戊○○利用不知情之中藥房製造偽藥犯行部分，為間接正犯。
（六）又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。戊○○所犯醫師法第28條前段之犯罪，其本質上具有反覆實施之性質，是戊○○於上開密集期間，於前揭地點，假冒合格醫師所為之多次醫療業務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。
（七）犯罪行為之吸收關係指其低度行為吸收於高度行為，或某種犯罪行為之性質或結果，當然含有他罪之成分，當然吸收而言。而「製造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，分屬數個獨立行為，並無低度行為與高度行為吸收之關係。如行為人製造偽藥，並加以販賣，應依（舊）刑法第55條牽連犯關係，就較重之製造偽藥罪處斷」最高法院73年度台上字第5580號、77年度台上字第5939號判決參照。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查戊○○於事實二、三部分之犯行，均係以詐取被害人財物為目的，渠主觀上意欲詐騙被害人財物，而犯該罪所實行之方法行為，另又觸犯非法執行醫療業務罪、製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上述行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，故應適度擴張「同一行為」概念，認此等情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。故戊○○於事實二、三部分，各以一行為而同時觸犯上開製造偽藥罪、販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪，應依刑法第55條規定，均應從一重罪論以藥事法第82條第1項製造偽藥罪處斷。同理，丁○○於事實二、三部分所犯上開非法執行醫療業務、詐欺取財等罪，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重罪論以醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪處斷。
（八）又94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則。刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等）及詐欺取財罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵（最高法院100年度台上字第4242號、100年度台上字第1317號）。查戊○○於事實二、三所示製造偽藥部分，不具集合犯之概念，是戊○○分別於為乙○○、蘇嘉進看診後 依渠 等病症再另行製造偽藥，顯係另行起意為之，應分論併罰。起訴書認被告所犯上開製造偽藥罪、販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪均為集合犯之一行為僅成立一罪，且認係一行為犯數罪名之想像競合犯，僅論以製造偽藥一罪，尚有誤會。
三、撤銷改判理由：
（一）原審判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。
（2）本案起訴書係記載被告二人犯上開4罪，且為共同正犯，公訴檢察官於原審準備程序時以更正之方式更正丁○○所犯罪名及共同正犯範圍為非法執行醫療業務罪與詐欺取財罪（見原審卷第89頁）。是公訴檢察官對於製造、販賣偽藥2罪並未以撤回書敘述理由以撤回起訴，即未依刑事訴訟法第269條規定撤回起訴，其撤回顯不合法，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。茲原審據而僅就丁○○非法執行醫療業務罪與詐欺取財罪之事實為裁判，對製造、販賣偽藥2罪未予審究，自與法有違。
（3）再刑法上有關製造偽藥、禁藥及詐欺取財罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造、販賣及詐欺行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，已說明如上。是原審以戊○○所犯執行醫療業務罪具集合犯之概念，據而認其於醫療過程藉機所犯之詐欺取財、及製造、販賣偽藥之行為，亦均屬集合犯之一行為，僅成立一罪，顯有不當。
（4）附表一編號8、9、17以外之扣案物，或與本案無涉物或已為蘇嘉進所有，又非違禁物，原審亦併予宣告沒收，尚有未洽。
（5）原審判決後，刑法第339條詐欺取財罪業已修正，原審未及比較，併漏引刑法第41條第1項前段易科罰金之依據，亦有未妥。
（二）檢察官據告訴人甲○○○具狀聲請上訴，略以：蘇嘉進支付予被告二人之偽藥費用達新臺幣17萬7千元，為負擔高額費用陷於經濟窘況，被告二人迄今尚未與告訴人和解，原審判決僅量處戊○○有期徒刑8月、丁○○處有期徒刑6月、得易科罰金，其量刑顯然過輕云云指摘原決不當。被告戊○○上訴意旨則略以：被告已坦承犯行，犯罪後態度良好，被告於84、85年間至北京向 趙勇強 中醫師拜師學藝，鑽研中醫，以自己所知所學幫助他人。乙○○因服藥後身體好轉，才會介紹蘇嘉進來詢問被告，蘇嘉進罹患肝癌，病情嚴重，西藥完全無法醫治，服用中藥後，身體確實有好轉，被告所調配之中藥均是純中藥，並未滲雜西藥，蘇嘉進配偶要求賠償500萬元非被告所能負擔，非被告不願與告訴人和解，被告已知錯，原審判決仍量處有期徒刑捌月，未為緩刑諭知，顯然過重云云指摘原判決不當。
（三）按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查：原審判決理由既已詳為記載審酌下列所述之情節，就被告二人量處上開刑度，並認戊○○所處之刑，不宜宣告緩刑（如理由四所述），顯已注意適用刑法第57條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依照上開意旨，不得遽指為違法。是檢察官及戊○○以上開理由提起上訴指摘原判決不當，自無理由。惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
四、科刑：
（一）爰審酌戊○○初中畢業之智識程度，丁○○高中畢業之智識程度；戊○○前有竊盜、偽造文書、詐欺之前案素行；丁○○前有妨害兵役治罪條例之前案素行，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐。並審酌戊○○不具合法醫師資格，仍擅自執行醫療業務，且製造販賣未經核可之藥物並向病患收取費用，現又患有腦梗塞、視網膜病變（見本院卷第201頁）；丁○○明知戊○○不具合法醫師資格，仍向病患稱戊○○為醫師，吹噓戊○○醫術，並於戊○○針灸時遞針協助戊○○，致病患陷於錯誤而付費接受治療；渠等二人所為除導致病患受有財產損害外，另有危害或影響他人身體健康之虞。被告二人犯後坦承犯行，然尚未與告訴人成立和解，賠償渠等損害等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並就戊○○所處之徒刑定其應執行之刑，對丁○○所處徒刑，諭知易科罰金之折算標準。
（二）至戊○○以其執行醫療業務係受告訴人請託，應依刑法第59條予以酌減其刑，另其本身有疾病，眼睛中風，高血壓無法控制，家裡有未成年子女等請求予以緩刑宣告。然按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。查戊○○明知其並無醫師資格竟仍擅自執行醫療業務、販賣未經許可自行製造之藥物予病患服用並收取費用，足以危害或影響病患身體健康之虞，其為圖己利不顧病患權益而為上開行為，犯後復未與告訴人等成立和解，故戊○○上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，爰不依刑法第59條酌減其刑。另戊○○前曾因詐欺、偽造文書案件，經臺灣高等法院以88年度上更（一）字第256號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣棄保逃亡，並於97年6月2日因行刑權時效消滅而未入監服刑，此次再為非法執行醫療業務、製造與販賣偽藥而詐取病患財物之詐欺取財犯行，足徵其法紀觀念淡薄有再犯之虞，又其此次犯行並未與告訴人等成立和解而未獲告訴人等之諒解，參酌甲○○○及被害人家屬庚○○於原審及本院審理時表示希望不要讓被告緩刑之意見，認對戊○○所處上開罪刑，並無暫不執行為當之情形，故不宜予戊○○緩刑。
五、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號8、9、17所示之物係戊○○所製造並賣與乙○○之藥物（見原審院卷第90頁、本院卷第196頁反面）。又上開附表一編號8、9、17所示之物均係含有中藥材成分，業如前述，故就附表一編8、9、17所示之物，爰依藥事法第88條、刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則，於事實二戊○○犯製造偽藥罪及丁○○所共犯非法執行醫療業務罪項下宣告沒收。
（二）如附表二所示之物，係供戊○○執行醫療業務所用之物及器械，業據戊○○供述在卷（見本院卷第196反面），爰依醫師法第28條後段、刑法第38條第1項規定，及共犯責任共同原則，於戊○○所犯製造偽藥罪及丁○○所共犯非法執行醫療業務罪項下宣告沒收。
（三）至於附表一除編號8、9、17外所示之偽藥，檢察官並未追訴，或與本案無涉，或為蘇嘉進所有（編號19、20），又非違禁物，本院自不予宣告沒收。
六、公訴意旨認丁○○另涉有製造、販賣偽藥罪部分，原審認公訴檢察官於原審業已更正丁○○所犯罪名及共同正犯範圍為非法執行醫療業務罪與詐欺取財罪，認檢察官已對製造、販賣偽藥罪部分撤回起訴，而未予審究，已如上述。惟此部分，丁○○僅係於戊○○非法執行醫療業務時在旁佯稱被告戊○○為中醫師，並吹噓其醫術，並無證據證明其有參與扣案偽藥之製造及鼓吹病患購買偽藥，自難認丁○○就戊○○所犯製造、販賣偽藥罪部分，亦有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯。因此部分若成罪，依前揭所述與製造、販賣偽藥罪有想像競合裁判上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，第88條，醫師法第28條前段、後段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國103年8月13日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國103年8月13日附錄所犯法條:
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───┬────┬───────┐│編號│品名│數量│單位│所有人│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│01│關節、痛風藥粉│1│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│02│牛黃上清單藥丸│1│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│03│利尿藥粉│1│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│04│癌細胞藥丸│1│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│05│平衡腦壓藥丸│2│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│06│腎功能腎炎藥丸│1│（大）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│07│腎功能癌細胞、│1│（大）罐│戊○○│││排毒、退熱藥粉││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│08│補心丹、補心血│1│（大）罐│戊○○│││藥粉││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│09│補心丹藥粉(內│2│包│戊○○│││有10包計20包)││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│10│咳嗽藥粉（內有│1│包│戊○○│││8小包）││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│11│不明藥粉│1│包│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│12│癌細胞藥粉│1│（大）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│13│癌細胞、肺消化│1│（大）罐│戊○○│││系統藥丸││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│14│治酸痛、固骨髓│1│（大）罐│戊○○│││、壯筋骨藥丸││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│15│三酸肝油脂、脂│1│（大）罐│戊○○│││肪肝、膽固醇、││││││尿酸藥丸││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│16│末稍神經藥粉│1│（大）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│17│保心、固心、氧│1│（大）罐│戊○○│││氣藥丸││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│18│排毒、退熱藥丸│1│包│戊○○│││（黃色藥丸17││││││顆、綠色藥丸17││││││顆）││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│19│尿酸藥丸│1│罐│蘇嘉進│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│20│腎功能癌細胞粉│1│罐│蘇嘉進│││末││││├──┼───────┼───┼────┼───────┤│21│癌細胞藥丸│1│（小）罐│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│22│牛黃上清藥丸（│1│罐│戊○○│││排便）││││└──┴───────┴───┴────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬────┬───────┐│編號│品名│數量│單位│所有人│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│1│安旗單手針灸針│2│盒│戊○○│├──┼───────┼───┼────┼───────┤│2│安旗單手針灸針│1│包│戊○○│││││（散裝）││└──┴───────┴───┴────┴───────┘