裁判字號：最高法院111年台上字第2506號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2506號上訴人 吳忠憲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年3月2日第二審判決（110年度上訴字第1357號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第6752號，110年度偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳忠憲上訴意旨略稱：司法院釋字第775號解釋其主軸係聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係，對於累犯之前案情節，應為全面盤點、調查及辯論，以判斷累犯是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，以為累犯加重與否之審酌，然原審僅以上訴人曾有不能安全駕駛之前案有期徒刑執行完畢5年內再犯本件犯罪，即謂上訴人有特別惡性、對於刑罰反應力薄弱，對上訴人如何有前開情形，卻未說明其理由及依據，自有判決理由欠備之違誤；其實，上訴人所犯前案為最重本刑有期徒刑2年之輕罪，且本件犯罪距前案執行完畢後，已有3年之久，足證上訴人並無對刑罰反應力薄弱之情形，原判決遽依累犯之規定予以加重，亦有判決適用法則不當之違失，況上訴人除前案不能安全駕駛之前科外，別無其他前科，素行尚可，且犯後坦承犯行，深表悔悟，尤其本件販賣之毒品量非鉅、時間上亦屬密接，原審未能審酌前情及刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪責相當原則，猶量處上訴人有期徒刑3年8月（2罪）、4年（1罪），並定應執行刑為有期徒刑5年，顯然過重，同有判決適用法則不當之可議云云。
三、惟查：㈠民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第
7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本案係於上述規定修正施行之後110年12月29日始繫屬於原審法院（見原審卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。原審以上訴人上訴明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴（僅就第一審依刑法第47條累犯規定加重其刑，是否造成量刑過重？各罪的量刑及所定的應執行刑是否過重？見原審卷第11頁、第172頁、第199頁），並經檢察官和上訴人、原審辯護人同意僅就量刑事項進行證據調查及辯論（原審卷第199頁），因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均沒有爭執，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，乃逕援引第一審判決所載之事實、證據、論罪及沒收，並維持第一審就上訴人所犯販賣第三級毒品3罪（累犯）所處之刑暨所定應執行刑之諭知，駁回其在第二審的上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦都有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決於法並無不合。
㈡司法院釋字第775號解釋，以刑法第47條第1項累犯之規定
，不分情節一律須加重最低本刑，於不符合同法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；因認於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。
原判決業於其事實及理由欄三─㈤、㈥內，析述：上訴人於前案輕罪有期徒刑執行完畢後，理應更加警惕自己，不能再觸犯國家有期徒刑以上之罪，竟於前案執行完畢後未滿5年，即先後觸犯罪質更重的本件販賣毒品3罪，可見上訴人並不知記取前案執行的教訓，對於刑罰的反應力薄弱，而有特別惡性；又所犯販賣第三級毒品助長毒品氾濫戕害國民健康之重罪，且正值青壯、小孩已17歲、家雖有病母待照顧、但還有哥哥2名可以協助照料，衡無任何令人同情、必須鋌而走險之情狀；且販賣時間密集，1日3次、對象2人，案發前向毒品上游1次批貨20餘包（毒品咖啡包），為警查獲時尚有多達14包，犯情非輕；到案之初猶先否認犯行，迄偵查程序才承認犯罪，相較於到案之始即坦承犯罪之犯罪行為人，顯較無勇於面對司法、認錯改過之心，倘依累犯規定加重其刑，客觀上並不會使其蒙受過重刑罰之虞等旨。況上訴人所犯前案雖與本案罪質不同，但罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條第1項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。原判決已斟酌上訴人於適用法定減輕事由之處斷刑，如再以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在，而無上開情事，並酌以上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑
7年以上有期徒刑，其情節非輕，其於106年10月23日前案執行完畢後，短短5年內即犯前開販賣毒品之重罪，足證上訴人對刑罰反應力薄弱，有特別惡性，第一審依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋（反面）意旨加重其刑，於法尚無違誤，上訴人所為第一審依刑法第47條第1項規定加重其刑度為不當之辯解，不可採等旨（見原判決第6、7頁）。核此累犯加重其刑，並無罪刑不相當之情形，又係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。
㈢關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院
以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。
原判決既以上訴人的責任為基礎，於其事實及理由欄四─㈠、㈡內，說明第一審審酌上訴人具體之主、客觀、上訴人正值壯年，身體健全且思慮成熟，卻不思遵循法度、遠離毒品，為貪圖小利而誤入歧途，購入扣案毒品後販售予他人，所為助長施用毒品氾濫，對社會秩序亦有不利影響，惡性非輕；另上訴人除上開構成累犯之前科（不重複評價）外，並無其他犯罪之前科，素行尚可，且犯後坦承犯行，態度良好；兼衡上訴人販賣毒品之種類為第三級毒品、數量非鉅、販賣
3次既遂、販賣對象為2人等侵害法益程度，犯罪手段及動機等節，暨上訴人於原審自陳之智識程度、家庭情況、經濟狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯販賣第三級毒品3罪，依累犯加重其刑，並適用毒品危害防制條例第17條第2項「自白毒品犯罪」減刑等規定，於法定本刑「7年以上有期徒刑」先加重後減輕之範圍內（即有期徒刑3年7月以上），各宣處有期徒刑3年8月、3年8月、4年。從形式上觀察，客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且已斟酌上訴人數次犯行之時間密接，犯罪類型及侵害法益同質性甚高，復於犯後就全部犯行均在偵、審中自白，並考量上訴人各次販賣第三級毒品之犯罪情節，就本案犯行，其合併所定其應執行有期徒刑5年，客觀上已經依據定其應執行刑制度的恤刑目的（總刑期為有期徒刑11年
4月，所定應執行刑未及總刑期之半數），採限制加重原則，就上訴人的整體犯行加以檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當的情形，其量刑、定刑尚稱妥適，應予維持之旨，核無濫權、失當的情形存在。
四、以上及其他上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。
五、依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月26日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年6月2日