最高法院104年度台上字第1135號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1135號刑事判決

裁判日期：民國104年04月23日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一一三五號上訴人 張凱達 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月二十七日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第五四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○成年人有原判決所載，明知案發時被害人甲女（代號00000000，民國00年0月00日生，人別資料詳卷）為16歲以上未滿18歲之少年，竟以強暴之方式對甲女為猥褻行為得逞之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，處有期徒刑二年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠甲女雖指證上訴人對其強制猥褻，然先後陳述不一，且所供
稱案發地點即台中市○里區○○路○○○號仁友加油站（下稱仁友加油站）之廁所，係男女共同一間，亦與卷附仁友加油站照片顯示男女廁各一間之情形不相符合；又證人高○○之證述內容，係聽聞自甲女所言，屬傳聞而無證據能力。乃原審逕採納甲女具有瑕疵之指證，及高○○之證詞，作為上訴人有罪認定之依據，有採證違背證據法則之違法。又上訴人於偵查中之供述，係出於檢察官以誘導訊問之不正方法所為陳述，原審就此部分未先予調查，自亦違法。
㈡原審對於○○加油站之廁所使用情形，未訊問甲女及上訴人
，且未依上訴人之聲請調閱仁友加油站案發時監視錄影，及傳喚仁友加油站之站長或工讀生，均有調查職責未盡之違誤。又縱甲女指證為真，上訴人亦僅構成性騷擾防治法第25條第1項之罪，原判決逕論處上訴人以犯強制猥褻罪，亦有適用法則之不當云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述；證人即被害人甲女
所為上訴人於案發時地如何對其強制猥褻之指證；證人 高振峰 證述於案發後二、三天，其騎乘機車搭載甲女途經○○加油站時，甲女如何憶起在該處遭上訴人強制猥褻，並向其提及上訴人對其猥褻之過程等語；案發後，於甲女6Ｃ右乳頭棉棒DNA檢出之DNA-STR型別，與上訴人之DNA-STR型別相符等，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑；復參酌卷內其他證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。
⒉原判決並說明：甲女就案發時上訴人如何進入女廁內之經過
情形所述雖略有不符，然就其如何遭上訴人強制猥褻之細節等基本事實，前後證述均屬一致，彼此並無矛盾之處，且甲女於案發時甫滿16歲，尚無複雜社會生活經驗，依其年齡及心智程度，倘非親身經歷，衡情無法虛構遭上訴人強制猥褻之情節；況人之記憶，常隨時間而流逝，尤且性犯罪之被害人因不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故雖甲女於各次證述內容，就與強制猥褻基本事實無關之細節稍有不符，仍無礙其所為指證之真實性。至甲女雖未於警詢中指證遭上訴人在仁友加油站廁所強制猥褻之事，然佐以甲女於案發時尚屬年幼，而當時警員之偵辦重點，主要在於上訴人對甲女之強制性交（上訴人此部分犯行，業經原審法院另案以101年度侵上訴字第6號判決論處罪刑確定〈下稱前案〉），而未就上訴人此部分犯行加以詢問，乃甲女亦未積極主動陳述，惟甲女嗣後於前案審理中，因法院、檢察官或辯護人之明確提問，已詳細陳述本件遭上訴人強制猥褻之過程，故尚難單憑甲女未於警詢中指證，即否定甲女證述之憑信性，足認甲女所證應屬可採之理由。
⒊原判決對於上訴人否認犯行，所為：伊在金銀島網咖認識甲
女，伊騎乘機車載甲女外出途中，與甲女互有親吻，行經仁友加油站時，伊下車上廁所，甲女均在機車上並未下車，伊並未親吻甲女，伊於前案中供述在仁友加油站廁所親吻甲女，係害怕所以才說謊云云等辯詞，認如何與客觀事證不符，而不足採信等，俱亦憑卷內訴訟資料，在理由內逐一詳加指駁說明。
⒋以上，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反
證據法則之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。且原判決上開所採取之證人高振峰證詞，乃高○○本於其親身見聞所為陳述，並非傳聞。另上訴人於原審並未主張其於偵查中之供述係遭檢察官誘導所為陳述，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為上訴第三審之適法理由。
㈡供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌
調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。因之，甲女先後證述，縱有上訴意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。又卷查，甲女於前案第一審審理中係證述：「……，被告先去上廁所，我以為他已經進去男生廁所，所以我就進入女廁，就發現被告躲在女廁，……」、「被告是躲在女廁的最裡面，就是走道的最內處」等語（見前案第一審卷第128頁背面、第129頁背面），是甲女並未證述仁友加油站之廁所係男女共用一間之語。上訴意旨但憑己意，指甲女所稱仁友加油站係男女共用一間，與卷附仁友加油站之廁所照片不符，而執此指摘原判決採證違背證據法則云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈢第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。又刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1款、第2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。二者各異其旨，不容混淆。本件依原判決之認定，上訴人係以強暴方式，將甲女壓制於牆面，強行親吻甲女之嘴唇及頸脖，且不顧甲女之掙扎及呼喊，再隔著衣服撫摸甲女之胸部，並掀開甲女之上衣及胸罩，再親吻甲女之乳頭，顯係基於滿足自己性慾所為之猥褻行為無疑，自與趁人不及抗拒之際，出其不意之情形有別，原判決論以強制猥褻罪，要無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人聲請調閱○○加油站案發時之監視錄影，及傳喚加油站內之站長或工讀生，已於判決中說明無調查必要之理由（見原判決理由貳、一之㈨），原審因而未為無益之調查或說明，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十八日
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