裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第55號上訴人即被告 林信瑋 選任辯護人雷麗律師
黃鈺淳 律師 陳亮佑 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
102年度侵訴字第138號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國100年間因詐欺案件，經本院以100年度上易字第2302判處有期徒刑2月確定，甫於101年8月6日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於102年6月24日晚間9時許，因官司纏身、感情不順而心情鬱悶，乃外出至桃園縣○○鄉○○路上某大樓（地址詳卷）附近，嗣於同日晚間10時許，見上開大樓住戶代號0000-000000之成年女子（00年
0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）欲返家進入大樓內，（一）竟基於加重強制猥褻之犯意，攜帶其所有客觀上可供作兇器使用之折疊刀，於該大樓一樓之感應門尚未關閉之際，尾隨Ａ女進入，並跟隨Ａ女搭乘電梯至Ａ女所居住之樓層，趁Ａ女步入租屋處套房未及關閉房門時，將Ａ女推入其內並隨之侵入後，旋將房門關上，因見Ａ女尖叫，遂以手摀住Ａ女之嘴巴，造成Ａ女嘴巴右上後內側破皮之傷害，再以折疊刀抵住Ａ女脖子，恫稱：「妳再叫我就殺死妳」，Ａ女因害怕而停止尖叫，丙○○遂以身體將Ａ女壓制於房門後方牆壁之角落，並不顧Ａ女之掙扎及以口頭表示反對之意，仍強行以手撫摸Ａ女之胸部、腰部，因Ａ女強烈反抗，丙○○乃將Ａ女拖至床角之地板，並以手摀住Ａ女口鼻以阻止Ａ女尖叫，過程中Ａ女因掙扎導致其受有右前胸、左後背、右手前臂、左手前臂抓傷、右腿膝部紅腫等傷害，其外褲並於此過程中被丙○○脫去。後丙○○見Ａ女表示無法呼吸，才鬆開摀住Ａ女口鼻之手，惟仍強行親吻Ａ女嘴巴，以手拉下Ａ女上衣以親吻Ａ女乳頭，並隔著內褲撫摸Ａ女下體；（二）嗣又為避免Ａ女報警，乃另行起意，基於強制之犯意，持其所有之ＨＴＣ廠牌手機（搭配0000000000門號）命Ａ女供其拍攝Ａ女僅著內褲之照片，再命Ａ女褪去內褲後交付之，Ａ女因丙○○上開強暴行為，意思受到壓制，不得已依丙○○之指示，為上開無義務之事，丙○○始離開Ａ女租屋處套房，並將Ａ女之內褲掛在該套房門外之門把上。Ａ女於丙○○離開後隨即聯繫其男友鄭○恩（真實姓名年籍詳卷）至其住處，並由鄭○恩通知Ａ女房東許○德（真實姓名年籍詳卷）到場，經許○德觀看大樓監視器後，發現丙○○再次進入該大樓，即報警處理，為警於同日晚間11時30分許在該大樓內逮獲，並自丙○○身上扣得上開折疊刀1把及ＨＴＣ廠牌手機1支，因而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
（一）上揭事實，業據被告丙○○於本院審理中認罪坦承不諱，核與告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（見102年度偵字第13729號卷第19至20、52至55頁，原審卷第47至49、53至55頁），並有監視器翻拍照片12張、Ａ女照片1張附卷可稽（見102年度偵字第13729號保密不公開卷第11至16、30頁），另有被告用以拍攝Ａ女僅著內褲之照片之ＨＴＣ廠牌手機1支扣案可佐。Ａ女於本案案發當日至醫院驗傷之結果，受有嘴巴右上後內側破皮、右前胸抓傷、左後背抓傷、左手前臂抓傷、右手前臂抓傷、右腿膝部紅腫等傷害乙情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見102年度偵字第13729號保密不公開卷第2至5頁），核與Ａ女所述因被告摀住其嘴巴導致其嘴巴受傷及於被告將其拖往房間內時劇烈掙扎導致受傷等節相符，足證Ａ女上開證稱遭被告為猥褻行為之過程中，有掙扎反抗之動作等語，核與事實相符。次查，Ａ女於被告離去後，隨即聯絡其男友鄭○恩，由鄭○恩聯絡Ａ女房東許○德到場，經許○德檢視大樓監視器發現被告再次進入Ａ女承租套房之大樓後，立刻報警處理，並經警員於同日晚間11時30分許趕至現場，在該大樓內逮捕被告，Ａ女並於案發翌日即102年6月25日凌晨2時42分即至桃園縣政府警察局龜山分局製作筆錄並提出妨害性自主告訴之事實，亦經證人Ａ女及許○德於警詢中證述明確（見102年度偵字第13729號卷第20頁、第23頁正反面），並有當日到場逮捕被告之警員 陳家志 所製作之職務報告附卷可參（見102年度偵字第13729號卷第96頁），衡情如被告上開所為並未違反Ａ女之意願，則Ａ女當無在被告離去後旋即通知其男友鄭○恩到場，並於翌日凌晨即提出妨害性自主告訴之理，益徵Ａ女前揭證稱遭被告以上述強暴方法為猥褻行為及行無義務之事等情為實。至起訴書事實欄僅記載被告係強行親吻Ａ女臉部，惟查Ａ女於警詢、偵查及原審審理中均證稱被告係親吻其嘴唇（見102年度偵字第13729號卷第19、53頁，原審卷第17頁正反面），堪認被告應係親吻Ａ女之嘴唇，起訴書此部分所載應予更正。
（二）又刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例、85年度台非字第75號判決意旨參照）。
就被告所為事實欄一、（二）強制行為部分，被告供稱Ａ女有拒絕其拍攝Ａ女僅著內褲之照片，但其擔心Ａ女報警仍是拍照，離開時擔心Ａ女追出來報警，故叫Ａ女將內褲脫下來帶走等語（見原審卷第125頁反面），核與Ａ女證述內容相符，又被告於對Ａ女拍照及命Ａ女脫下內褲前，已以折疊刀抵住Ａ女脖子，對Ａ女恫稱「妳再叫我就殺死妳」，並不顧Ａ女之掙扎，以強暴之方式對Ａ女為事實欄
一、（一）之強制猥褻行為得逞，甚至造成Ａ女受有如上所述之傷害，均據認定如前，Ａ女遭受被告為該等強暴行為，其意思顯已受到壓制，此際被告又要求拍攝其僅著內褲之照片，並命其褪去內褲交付之，其自由仍處於受到壓制之狀態，難認其有能力得抗拒被告，堪認被告係以強暴之方式，使Ａ女行被拍攝其僅著內褲之照片且褪去其內褲交付與被告等無義務之事無訛。
（三）綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，得作為判決之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告所攜帶之折疊刀1把，刀刃部位係金屬材質，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，性質上屬兇器無疑。又刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，被告親吻Ａ女嘴唇、乳頭，以手撫摸Ａ女之胸部、腰部及下體等行為，自客觀上觀之，係足以興奮及滿足性慾之色情行為，屬於猥褻行為無訛。核被告所為，就事實欄一、（一）部分，係犯刑法第224條之1之攜帶凶器侵入住宅強制猥褻罪（即具有同法第222條第1項第7款、第8款之加重事由）；就事實欄一、（二）部分，係犯同法第304條第1項之強制罪。
（二）公訴意旨雖認被告就事實欄一、（一）所為係犯刑法第22
2條第2項、第1項第7款、第8款之加重強制性交未遂罪，然按刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷；行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實施犯行，則應依積極證據認定之。經查，被告否認其有強制性交之犯意；辯護人於原審辯稱：被告自始衣著整齊，未曾脫掉衣褲，主觀上自始未有強制性交之犯意，雖被告曾詢問Ａ女是否為其口交，但此為強制猥褻既遂後所為，此時被告並未對Ａ女施加任何強制行為，Ａ女表示拒絕後，被告即未再要求或著手任何強暴或脅迫行為，且被告在完全無外在因素介入之情形下，即自行決定離去，並不構成強制性交未遂等語。是被告雖有為如上所認定之猥褻行為，然被告所為是否已具有強制性交之犯意，抑或僅基於要繼續對Ａ女強制猥褻之犯意而為，仍應依積極證據認定。而證人Ａ女於偵查中證稱：被告於親吻其嘴唇後說「讓我碰你」、「讓我親你胸部我就會走」，後來被告將其衣服拉下，親其胸部，又要脫其上衣，說「我們就做」，伊說不想與被告發生關係，被告說「不然你幫我口交」，伊表示有戴牙套沒有辦法，被告便放棄等語（見102年度偵字第13729號卷第53至54頁）；於原審審理中證稱：被告對其說「你幫我口交好不好」，其回說「我戴著牙套沒有辦法」，被告聽到之後就沒有再強迫其口交，也沒有將褲子拉鍊拉下來，伊記得被告有說「我們就做」，被告沒有很明白講，伊不管被告是何意思就直接說不要，被告亦無脫去自己衣服或是露出生殖器之意思等語（見原審卷第54頁反面、第56頁反面），故被告雖有以言語要求Ａ女為其口交，然經證人Ａ女以有戴牙套拒絕之後，即未繼續要求，亦無褪去自身衣物或露出生殖器等客觀上可得推論被告主觀上有要進而為性交行為犯意之事實，基於刑事訴訟法罪疑唯輕原則，尚難遽認被告於為上述猥褻行為之際，係基於對Ａ女為強制性交之犯意而為之；復查無其他積極證據足認被告確有對Ａ女為強制性交之犯意及犯行，故應認定被告主觀犯意為強制猥褻，公訴意旨認被告係犯加重強制性交未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，經本院當庭諭知後爰依法變更起訴法條。
（三）被告對Ａ女實施強制猥褻行為之過程中，因摀住Ａ女嘴巴並將Ａ女拖往房間內造成Ａ女受有前述破皮、抓傷、紅腫等傷害，係為遂行其強制猥褻行為所施加強暴手段之當然結果，應包括在強制猥褻犯行內，不另論傷害罪。
（四）被告親吻Ａ女之嘴唇、乳頭、撫摸甲○之胸部、腰部及下體等猥褻行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪。
（五）公訴意旨雖漏未論以刑法第304條第1項之強制罪，惟於起訴書犯罪事實欄已明確記載被告有為如事實欄一、（二）所載之強制犯行，故此部分仍屬起訴範圍，僅論罪法條部分應予補充。又起訴書雖漏未記載被告有親吻Ａ女乳頭之猥褻行為，然此部分與前揭已起訴而論罪科刑之攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
（六）又被告所犯上開攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪及強制罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（七）被告有如前揭事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（八）又經原審將被告送往衛生福利部桃園療養院為精神鑑定，其鑑定結果以：被告涉案時之精神狀態及行為表現，無積極證據顯示其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低程度等語，此有該院103年9月3日桃療司法字第0000000000號函暨檢附精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第96至100頁）。復參諸被告於原審審理中自陳其拍攝Ａ女僅著內褲之照片並取走Ａ女內褲之目的係為避免Ａ女報警，因若Ａ女去報警一定會有罪等語（見原審卷第125頁正反面），顯見被告於行為時明確認識其行為之違法性，足認其於行為時，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無依刑法第19條之規定不罰或減輕其刑之餘地。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，就事實欄一（一）部分適用刑法第224條之1規定，就事實欄一（二）部分適用刑法第304條第1項規定，且均為累犯，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因自身官司纏身且感情不順而心情鬱悶，未自尋正確排解之道，竟因此而尾隨素不相識之Ａ女，並趁Ａ女未及關上房門之際衝入Ａ女住處，持折疊刀抵住Ａ女脖
子、恫稱「妳再叫我就殺死妳」等語，並對Ａ女為上述強制猥褻行為，復為避免Ａ女報警，又迫使Ａ女供其拍攝僅著內褲之照片及自行褪去內褲交付之，而行此等無義務之事，所為對Ａ女身心均造成極大傷害，更對住居安寧、社會秩序造成相當之危險，惡性非輕，且犯後先推稱所為未違反Ａ女意願，Ａ女無反對抗拒之舉動云云，尚難認其有悔意，兼衡其智識程度、生活狀況、前科素行、犯罪目的等一切情狀，認被告犯攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑4年6月；又犯強制罪，累犯，處有期徒刑5月，並於強制罪部分，諭知易科罰金之折算標準；又被告所犯攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪，為不得易科罰金之罪，所犯強制罪，為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不得併合處罰，爰不合併定其應執行刑；扣案之折疊刀1把及ＨＴＣ廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有，且分別係供被告為本案攜帶兇器侵入住宅強制猥褻犯行及強制犯行所用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所犯各該罪項下宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、前案紀錄、刑法第57條各款及前開所列情狀，以為判斷予以綜合考量，於法定刑範圍內詳予審酌科刑，至被告於原審判決後始於本院坦承認罪，並欲與Ａ女和解，惟為Ａ女拒絕，不欲被告因和解而得法院之寬典，有本院公務電話紀錄在卷可參，核被告上訴意旨請求從輕量刑，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國104年6月4日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國104年6月5日