裁判字號：最高法院111年台上字第4826號刑事判決
裁判日期：民國111年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第4826號上訴人 邱茂展 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月27日第二審判決（111年度上訴字第360號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16244號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審所為論處上訴人邱茂展販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑及沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，不可不辨。倘毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。至行為人於受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思，其事實認定係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
四、原判決已敘明本件查獲上訴人之經過，係因先前曾被警查獲共同販賣毒品之 呂銍峰 ，為配合員警查緝毒品來源，而佯裝購毒者向上訴人購買毒品之事實，業據證人呂銍峰於偵查中證述在卷，並有FACETIME語音通訊對話紀錄、現場相片、嘉義縣警察局民雄分局偵查報告在卷可參。另依上訴人與呂銍峰交易毒品所使用FACETIME語音通訊軟體之對話過程中，曾出現「上次」、「最後」、「最後一次」等內容，顯見呂銍峰於佯裝購毒者與上訴人聯繫本件毒品交易之前，雙方已曾就上訴人毒品上游是否會多交付毒品之數量、毒品價金是否會漲價等毒品交易事項，有所討論，上訴人於本次交易之前，應該已具有販賣毒品之意思。因此，本次交易並非上訴人原無販賣毒品之意思而純因警察之設計誘陷，唆使其萌生犯意；乃是上訴人原已有販賣毒品之意思，嗣經警察透過呂銍峰以設計引誘之方式，佯與之為交易行為。依前開說明，本件交易並非陷害教唆，而是釣魚偵查，故依該釣魚偵查方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。然因呂銍峰係配合員警查緝毒品來源，而佯裝購毒者向上訴人購買毒品，且呂銍峰並無實際買受毒品之真意，且事實上亦不能真正完成買賣，故上訴人僅成立販賣第三級毒品未遂罪等旨。所為論斷，均有卷存事證足憑，經核於法尚無不合，並無上訴意旨所指摘係員警陷害教唆之情事，亦無採證違法、證據調查職責未盡、適用證據法則不當之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、依司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔
罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用。原判決已說明上訴人前犯搶奪、竊盜等11罪，經判處應執行有期徒刑4年2月確定，於民國105年6月25日執行完畢；又犯搶奪、竊盜等8罪，經判處應執行有期徒刑3年確定，於108年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。雖上訴人本件犯行與前開搶奪、竊盜等犯行之罪名不同，惟審酌上訴人於前案搶奪、竊盜等11罪執行完畢後不久，又犯後案搶奪、竊盜等8罪，且於後案執行完畢後不到1年，再犯本件販賣毒品犯行，足見其未因前開2案執行完畢而心生警惕，守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，亦與刑法第47條第1項之規定無違。上訴意旨援引徒具個案拘束力之他案，指摘原判決就罪質不同之本案亦依累犯規定加重其刑，與上開號解釋意旨不符，且違反罪刑相當原則等語，仍係就原審依職權適法刑罰裁量之事項，徒以自己之說詞，任指為違法，並非適法之上訴理由。
六、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或刑罰裁量之職權適法行使，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月9日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月15日