裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1028號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於台灣臺南監獄執行）選任辯護人 涂禎 和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第24號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收、附表編號一至七所示之犯罪所得財物新臺幣拾貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收、附表編號八所示之犯罪所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收、附表編號九所示之犯罪所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收、附表編號一至九所示之犯罪所得財物新臺幣拾叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「 仁哥 」）明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於不詳時間、地點，向年籍不詳人士，以不詳價格販入重量不詳之第二級毒品安非他命後，再以所有門號0000000000號之行動電話，作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，自民國95年1月間起至95年6月間某日止，先後在臺南市美樂帝KTV、臺南縣永康市○○路「遊戲埠網咖」等處，以附表編號1至7所示之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○。
又分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後於95年7月間、8月中旬前，在臺南市美樂帝KTV、臺南縣永康市○○路「遊戲埠網咖」等處，以附表編號8、9所示之價格，各販賣第二級毒品安非他命1次予甲○○。嗣甲○○於95年11月4日因被查獲查持有第二級毒品安非他命，復涉嫌販賣毒品案件（另由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵辦），且自監聽譯文而循線查獲上情。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第4款、第159條之5第2項分別定有明文。查證人甲○○、乙○○之警詢筆錄，固係被告以外之人於審判外之陳述，且於準備程序及審理程序中，被告均不同意作為證據，惟證人甲○○、乙○○於審判中到庭作證時，並無正當理由，對於公訴人及本院之訊問，均以「不想回答」答之，然皆稱於警詢中及偵查中所言皆為屬實，且係出於自由意志而為之陳述，又證人甲○○、乙○○警詢陳述，查無不法或不當之情事，屬具有可信之特別情況，且為本案證明犯罪事實之存否所必要，從而依刑事訴訟法第159條之3第4款規定，證人甲○○、乙○○之警詢陳述具有證據能力；又證人甲○○、乙○○於偵查中以證人身分具結所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據；再證人丁○○之警詢筆錄雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告、辯護人於言詞辯論終結前皆未聲明異議，查證人丁○○於警詢之陳述，亦查無不當或違反其自由意願之情事，經本院認為適為證據，亦具有證據能力。
二、又按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或依聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，96年7月11日修正前之通訊保障及監察法第5條、第11條分別定有明文。本案被告以門號0000000000號之行動電話，與證人甲○○使用之門號0000000000號行動電話，聯絡販賣第二級毒品安非也他命事宜，經通訊監察並製作譯文（見96年度偵字第5064號偵查卷第15至第18頁），係臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官認本案不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而核發95年9月7日95年高分檢聰正監字第198號、同年9月19日95年高分檢聰正監字第209號通訊監察書，進行通訊監察，為實施刑事訴訟之公務員依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書2份在卷可稽（見96年度偵字第5064號偵查卷第45至46頁），且被告及其辯護人於準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其辨認時，均不否認譯文之內容為真正，且同意其有證據能力（見本院卷第16至17頁），故上開通訊監察譯文，自亦得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：證人甲○○於憲兵隊、看守所、檢察官之所言均不一致，而證人乙○○於憲兵隊、檢察官之供述，亦不一致，渠2人之供述顯然前後矛盾；又95年9月9日之監聽譯文內容，乃證人甲○○請伊探詢目前第二級毒品安非他命行情而已；再者，伊經濟能力不佳，至多只能購買1、2千元之毒品供己施用，並無資力去購買毒品再販賣予證人甲○○；此外，證人甲○○為警查獲之毒品數量龐大，而被告於本案並未查獲任何毒品，證人甲○○係為了供出毒品來源以求減刑，而故意誣陷被告云云。
二、經查：
（一）被告販賣第二級毒品安非他命犯行，業據證人甲○○於第一次警詢時證稱：「我所販賣第二級毒品安非他命，係向綽號「仁哥」之男子購買，連絡電話為0000000000，服役前是每月1次至2次，購買1錢到半兩不等，價錢從43000至58000元不等，交易地點沒有特定」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第30頁）；又在國防部南部軍事看守所，接受高雄憲兵隊借訊時證稱：「94年12月底前，我所購買第二級毒品安非他命，係向綽號「宗憲」之男子購買安非他命，之後「宗憲」介紹綽號「仁哥」之男子，於95年1月起，向綽號「仁哥」之男子，購買安非他命，而「宗憲」、「仁哥」之真實姓名，即為丁○○、丙○○‧‧‧我向丙○○購買安非他命約20幾次，時間是從95年1月起直至95年11月4日被查獲前，每次購買約毛重1.8公克至38公克，價錢為7千元至8萬元，都是相約在台南市美樂帝KTV或遊戲埠網咖前，以一手交錢一手交貨方式完成交易」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第35至36頁）；再於偵查中具結證稱：「我施用及販賣之安非他命，都是向丙○○購買，自95年1月開始，最後一次是95年8月中旬，平均每月1至2次，交易數量大約是半兩，金額約4萬5千元至5萬千元，大部分都是約在永康市○○路的遊戲埠網咖交易」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第64至65頁）；而證人甲○○之女友即證人乙○○亦於警詢時證稱：「我陪同甲○○向丙○○購買二級安非他命毒品約5至6次，我只記得第1次及最後1次是在遊戲埠網咖交易，時間為95年4月起至10月間，價錢及數量並不清楚，都是由甲○○接觸，交易方式是以一手交錢一手交貨」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第41頁）；復於偵查中具結證稱：
「我看過兩、三次甲○○在中華路遊戲埠網咖向丙○○買過安非他命，看到甲○○拿一疊錢給丙○○，丙○○交安非他命予甲○○，至於憲兵隊的時候應訊所稱的五、六次是包含只看到交毒品，而沒有交錢的部分」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第53至54頁）。
（二）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人甲○○、乙○○之前揭證述固有部分前後不符，或互有歧異之處，揆諸前揭判例意旨，法院仍得本諸自由心證斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，況人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，或因回答訊問時所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異導致陳述相互不一，或因時日久歷而對案發經過細節漸趨模糊淡忘，此均於經驗法則無違，然證人甲○○、乙○○之主要陳述即「被告確有販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○」等主要情節既屬一致，自得採為裁判之基礎；佐以證人丁○○於警詢及本院審理一致證稱：「我叫甲○○向丙○○購買二級毒品安非他命；我有跟甲○○說丙○○有門路，因為丙○○向「政哥」拿的毒品品質還不錯」等語（見96年度偵字第5064號偵查卷第21頁、本院卷第52頁），此與證人甲○○所證其經證人丁○○介紹而向被告購買第二級毒品安非他命之情，互核相符；參以，證人甲○○、乙○○與被告為朋友關係，並無仇怨，而證人甲○○、乙○○就被告前開販賣第二級毒品安非他命犯行，雖於本院審理程序明確 陳稱渠 等於警循及偵查中之陳述均為實在，惟當庭對於檢察官與本院之訊問，均避重就輕答稱「不想回答」等語，企以迴護被告，有本院審判筆錄1份可稽（見本院卷第48-58頁），衡情，證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中之所證，當無設詞誣陷被告之可能，益徵證人甲○○、乙○○上開證述情節，應屬真實可信。
（三）依卷附95月9月9日上午8時32分58秒許，證人甲○○（代號：A）以其0000000000號行動電話與被告（代號：B）之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下：
「A：我想請問一下一個跟半個是多少嗎？小的；B：半個，我們都丟五五啦；A：那現在沒漲價嗎？B：外面是有漲啊？你要的話，我們不能漲太多‧‧‧A：現在外面市面是多少啊？B：現在外面喔，缺貨了，我們出給你那個變成排行第一的」，有通訊監察譯文1份在卷可參（見96年度偵字第5604號偵查卷第16頁），又被告於審判中亦肯認此為其與證人甲○○之通話，並對於該次通話內容為討論毒品及對該次通話內容譯文之真實性並不否認，且證人甲○○於偵查中亦具結證稱：「一個」是一錢，「半個」是半錢，「半個丟五五」指半錢賣5500元，「最少要六五」指金錢最少要6500元等語（見96年度偵字第5604號偵查卷第65頁），故被告與甲○○在電話中所稱：「一個、半個、小的、五五」，確為毒品交易使用之暗語明確；又被告於該次通話內容明確陳稱：「我們出給你那個變成排行第一的」等語，當可證明被告前確有販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之事實無訛，雖被告抗辯其僅受證人甲○○所託，代為探詢第二級毒品安非他命之市價云云，惟觀之被告於通話中之語氣，係使用「我們」之用語，乃以販毒者之地位自居，且明確告知售價為「半個，我們都丟五五啦」，顯非僅受證人甲○○所託，代為詢問第二級毒品安非他命之價格甚明，被告此部分所辯，顯與實情不符，無可採信。
（四）被告抗辯伊經濟能力不佳，無可能云云。查經濟能力優劣與販毒並無必然關連性，反之，就染上毒癮卻無經濟能力，除犯下偷竊、強盜、搶奪等獲取財物之犯行外，自吸毒者轉成販毒者，以販毒之收入獲利滿足其毒癮亦非無可能，故販賣毒品本非經濟上強者所獨有之犯罪；再者被告於本案之販賣第二級毒品安非他命期間，即96年1月30日、同年2月4日，販賣第二級毒品安非他命予 李政忠 以牟利，經本院於96年10月8日以96年度訴字第675號判決，判處有期徒刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院前開判決1件在卷可憑，是被告辯稱伊無資力販賣第二級毒品安非他命云云，尚無可採。
（五）被告又辯稱證人甲○○係為依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源獲取減刑，而構詞設陷云云。查證人甲○○先後為警詢問及偵查中具結陳述時，員警及檢察官均未事先告知供出毒品來源，因而破獲者，得依法減刑後，始詢問其向何人購買第二級毒品安非他命，此由各該筆錄中均未見該告知減刑規定即明，是證人甲○○既未因受員警或檢察官之引導，即主動供出第二級毒品安非他命係向被告購買之事實，且在未獲員警或檢察官之提示下，已將其向被告購買第二級毒品安非他命之數量、金額、交易地點等交易細節完整陳述，從而，本案並無證據證明證人甲○○上開所證，有何供出毒品來源以獲取減刑之動機，是被告此部分所辯，亦無可採。
（六）末查被告因否認販賣第二級毒品安非他命犯行，致本院無從得知其購入第二級毒品安非他命之確實價格，然販賣第二級毒品安非他命係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之第二級毒品安非他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第二級毒品安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第二級毒品安非他命之理。是被告販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○並從中賺取買賣價差牟利之事實，堪以認定。
三、綜上，被告上開所辯純係事後卸責之詞，礙難採信。又證人甲○○就被告販賣第二級毒品安非他命之時間、次數、數量等交易細節，或因時間久遠或因買賣次數過多，而無法為一致供述，然綜合證人甲○○上開陳述，依罪疑唯輕原則，採取最有利被告之情形認定，即採認最短時間、最少次數、最低額之原則計算，故認被告係自95年1月起至8月中旬止，除於95年6月間販賣2次外（按被告於95年7月1日前之數次販賣第二級毒品安非他命犯行，仍有修正前刑法第56條連續犯規定之適用），其餘每月係販賣1次，犯罪所得最低額為7000元，最高額為80000元計算（如附表編號1至9所示），是本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品安非他命前持有之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於附表編號1-7所示販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆之，於94年1月7日修正、95年7月1日施行之刑法，修正後刪除第56條連續犯之規定，使原依連續犯規定得以一罪論之數犯罪行為，回歸數罪併罰規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罪之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此，被告於附表編號1-7所示之多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條規定論以連續販賣第二級毒品罪，除法定本刑無期徒刑不得加重外，就有期徒刑及得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑，並與被告另行起意分別於95年7月、8月間販賣第二級毒品2罪間（如附表編號8、9），係犯意各別，行為互殊，此三罪應予分論併罰。
爰審酌被告不思正途取財，販賣第二級毒品安非他命供人施用藉以牟利，不僅戕害國民身心健康甚鉅，且危害社會秩序非輕，且販賣第二級毒品安非他命次數非少，暨犯罪後否認犯行，欠缺悔意，兼衡其販賣對象僅1人、犯罪所得亦非鉅額等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另95年7月1日施行之新刑法，就規定有期徒刑定應執行刑之第51條第5款亦有修正，修正前規定多數有期徒刑定應執行刑時，上限不得超過20年，修正後規定提高至上限不得超過30年，是以修正前之刑法第51條第5款對於行為人較有利，爰依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑。
五、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項（最高法院96年度台上3607號判決意旨參照）。查未扣案行動電話1支（門號0000000000號），係被告所有且供本案販賣第二級毒品安非他命所用之物，且無證據證明業已滅失，揆諸前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
六、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之次數、金額，依證人甲○○先後所證，內容有所不一，本院於計算被告販毒所得時，基於最有利於被告之認定方式，採認最少次數、最低額計算，認其自95年1月間起至同年8月中旬止，平均每月販賣證人甲○○1至2次，金額為7000年至80000元不等，故95年1月間起至同年6月間止，被告連續販賣第二級毒品安非他命之金額，除其中95年6月間以販毒2次計算，販毒金額分別為7000元、80000元外，其餘95年1月間起至同年6月間止，每月各販毒1次，販毒金額均為7000元（如附表編號1-7），此部分犯罪所得為財物122000元；另被告於95年7、8月間，各販毒1次計算，販毒金額均為7000元（如附表編號8-9），合計被告犯罪所得財物為136000元，揆諸前揭判決意旨，被告上開犯罪所得財物136000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國97年8月15日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官包梅真法官張銘晃以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官韓若玉中華民國97年8月15日┌───────────────────┐│附表│├───┬───────┬───────┤│編號│時間│犯罪所得財物（││││新臺幣）│├───┼───────┼───────┤│1│95年1月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│2│95年2月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│3│95年3月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│4│95年4月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│5│95年5月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│6│95年6月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│7│95年6月間某日│80000元│││││├───┼───────┼───────┤│8│95年7月間某日│7000元│││││├───┼───────┼───────┤│9│95年8月間某日│7000元│││（8月中旬前）││└───┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。