裁判字號：最高法院98年台上字第3423號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四二三號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八四七、二五七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即承辦警員 黃聰生 於第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈一百五十五顆（按均經鑑定試射，又警方查獲子彈共計一百七十八顆，經鑑定試射認定不具殺傷力之子彈二十三顆，未予列入）扣案可資佐證；上開槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：㈠槍枝係仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（下稱改造手槍），擊發功能正常，可以擊發適用子彈，具有殺傷力。㈡子彈一百五十五顆，其中二十四顆係制式子彈（下稱制式子彈），經試射可以擊發，具有殺傷力，另一百三十一顆係非制式子彈（下稱非制式子彈），經試射可以擊發，具有殺傷力等語，有卷附該局民國九十六年十月十七日刑鑑字第0960136906號槍彈鑑定書、九十七年九月二十二日刑鑑字第0970136013號函可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊不知改造手槍及制式子彈、非制式子彈有殺傷力云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人以一行為持有改造手槍及制式子彈、非制式子彈，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠警方在高雄市○○區○○路○○○號十一樓之一之上訴人租住處（下稱租住處）樓下，搜索上訴人之身體及使用之車輛，並無所獲，自當罷手離開。詎警方在未有搜索票之情況下，違反上訴人之意願，前往租住處，逕自非法搜索，始查獲槍、彈；又警方於非法搜索租住處完畢，竟向上訴人要求再搜索高雄市○○區○○街○○號六樓之三之上訴人住處（下稱住處），並向上訴人恫嚇：倘不肯配合，就搜索上訴人母親之住處等語，上訴人顧慮母親年事已高，勉強同意搜索。上訴人係被迫同意警方搜索住處，並非出於自願性同意，不能認為符合同意搜索之法定程序，何況，警方初次搜索住處，原本一無所獲，係其中一名警員於離開後，又向上訴人強索鑰匙，未經上訴人同意，再度進入住處非法搜索，才查獲子彈。足見警方於實施搜索租住處、住處前，均明知不合搜索之法定程序，又顯無相當理由，不具急迫性及必要性，猶執意為之，已然嚴重侵害上訴人之權益，警方非法搜索取得之證據，應不具證據能力。原審未審酌上情，遽認警方不法搜索所得證據，均具有證據能力，自有判決違背證據法則之違法。㈡原判決雖說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，上訴人、辯護人及檢察官於原審同意作為證據，且於原審辯論終結前，均未聲明異議，經審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，未見有何不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據。然原判決就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，何以具有「適當性」，即取得該言詞或書面陳述是否適法、陳述者有無欠缺任意性或陳述之證明力有無顯然偏低等項，悉未調查審認，亦未說明其所憑理由，顯有判決理由不備之違法。㈢上訴人一再辯稱：伊持有之槍、彈係作為收藏品，未曾持以使用，主觀上不知持有之槍、彈具有殺傷力等語。原判決僅以上訴人曾持有槍、彈，經判處罪刑確定；又上訴人以新台幣十多萬元購買槍、彈，並為躲避查緝，將槍、彈藏放在屋內天花板上等情，即認上訴人所辯上情不足採信。然上訴人並非槍、彈專業人士，前被查獲持有槍、彈已屬十多年前往事，上訴人既未經試射，能否知悉槍、彈具有殺傷力，實不無疑問。原判決遽為不利於上訴人之認定，不免速斷，自有判決理由不備之違法云云。經查：㈠刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。原判決已詳為說明其認定警方搜索租住處，雖不合搜索之法定程序，然審酌警方主觀上並非明知搜索違法而故意為之，違法搜索所侵害之個人法益與犯罪所生之危險或實害，兩相比較，並未違反比例原則，又警方既已逮捕上訴人，依法取得搜索票，實施搜索，亦可查獲槍、彈，對上訴人訴訟上防禦不利益之程度，仍屬輕微，斟酌人權保障及公共利益之均衡維護，爰認警方違法搜索租住處取得之槍、彈，有證據能力等語（見原判決理由壹、一），揆之上述說明，尚無不合。上訴意旨並未具體指明原判決上述審酌、認定，有何違法之處，僅泛指原判決採證違法，自不屬上訴第三審之適法理由。又警方搜索住處，係經上訴人出於自願性同意等情，迭經上訴人於第一審、原審供明（見第一審卷一第三七頁、原審卷第九０頁），並有卷附搜索、扣押筆錄之記載可憑（見警卷一第三四至三七頁）。本院係法律審，除法律另有規定外，不調查事實。上訴人於第三審上訴始主張不同之事實，抗辯警方搜索住處係屬違法搜索，本院無從審酌，自不足取。㈡原判決已說明其審酌被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作成時之情況，未見有何不適當之情形（見原判決理由壹、二），僅係說明較為簡略而已，並非未為審酌，又上訴意旨未指明原判決認定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得為證據，有何影響判決結果之違法情形存在，難認原判決有上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人就改造手槍及制式子彈、非制式子彈具有殺傷力，本有認識等情，已詳加說明所憑之證據及理由（見原判決理由貳、二、㈡）。以上訴人取得並持有槍、彈之目的、來源、代價、數量、外型、性能及方式等具體情狀，難認上訴人不知槍、彈具有殺傷力，至於是否係供收藏之用及有無持以試射，均核與認定上訴人持有槍、彈犯罪事實，不生影響。原判決所為論述說明，尚與事理不悖，並無上訴意旨所指不合證據法則或判決理由不備之違法可言。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十三日
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