裁判字號：最高法院98年台上字第3392號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三九二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第六０五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○持有之0000000000號手機，係經被告同意至家中搜得。證人 鐘鼎元 於證人 朱晉瑩 、 黃崑 臨至被告家中搜索時，曾多次以0000000000號手機撥打被告之0000000000號手機聯繫，且鐘鼎元之0000000000號手機內登載有被告之0000000000手機號碼，有朱晉瑩、 黃崑臨 所拍攝0000000000號電話畫面可按。足見0000000000手機，應在被告遭朱晉瑩、黃崑臨查獲之前，即已持有。被告所辯民國九十六年二月三日被查獲時，係與「 安仔 」交易0000000000手機即屬不實。則其於警詢中自白係與「安仔」交易毒品，應係真實可採。對於被告所辯九十六年二月三日被查獲時，係與「安仔」交易0000000000手機為不實之情節，是否足以做為認定被告於警詢中自白為真實之證據？原判決並未敘明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、如被告所辯九十六年二月三日被查獲時，係與「安仔」交易0000000000手機為不實之情節，係可做為認定被告於警詢中自白其被查獲時，是與「「安仔」」交易毒品為真實之證據。而朱晉瑩、黃崑臨結證所稱：有看到被告與「「安仔」」二人有拿東西之動作等語，即可做為被告自白其與「「安仔」」交易毒品之補強證據。原判決以被告自白之補強證據欠充足，而判決被告無罪，亦有違經驗法則等語。
惟查：原審以認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。公訴意旨指被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌。經查：被告於警詢中固自承：「安仔」於九十六年二月三日以未顯示號碼之電話撥打伊0000000000號電話，向伊拿取一包海洛因，交給伊新台幣（下同）五百元。嗣於事實審偵、審中則矢口否認有販賣海洛因情事，辯稱：0000000000號手機是當天碰面之「安仔」拿給伊抵債的，抵「安仔」之前在戰將遊樂場打電動玩具跟伊借代幣欠的錢；復於第一審審理時改稱：查獲當天因「安仔」缺錢，拿0000000000號手機來向伊周轉現金，當天是拿一千元給「安仔」向他購買0000000000號手機，包括NOKIA手機及門號等語。然迄未查獲「安仔」其人，亦未曾查扣被告所販賣價值五百元之毒品；被告販賣海洛因予「安仔」之自白，是否真實，尚有可疑。證人即承辦警員黃崑臨、朱晉瑩雖迭於偵查中證稱：因為我們之前查獲毒品案件時會和嫌疑人聊天詢問毒品來源，其中很多嫌疑人提到毒品是在高雄市楠梓區右昌一巷向一個叫「龍蝦」的人交易而來，所以我們就去查獲處埋伏，當時見到「安仔」騎著白色機車在附近打電話，不久被告就出現，當時他們手半握著裡面有東西、像一般毒品交易以手傳遞的動作，我們認為他們在交易毒品，想攔下「安仔」的白色機車，但被「安仔」跑掉了，同時去抓被告，他人車一起倒地，掉下一包海洛因，並當場查扣到夾克外面口袋內的五百元云云。然證人黃崑臨嗣於第一審證稱：「（問：你剛剛說看到他們好像有遞東西，是否有看到是什麼東西？）沒有看到是什麼東西，但是通常如果正常的話會很正常的拿東西，而不是偷偷的遞東西，我們判斷是交易毒品」、「（問：你們有無看到『安仔』有拿東西給被告？）沒有，因為『安仔』一來的時候在那邊等，等一會兒沒有人，又打電話，過一會兒被告就出來，且偷偷摸摸好像在交接東西，之後『安仔』就匆匆忙忙的走了。（問：有無看到被告拿東西給『安仔』？）有看到二人有在那邊拿東西。（問：有沒有看到『安仔』拿東西給被告？）沒有看到，只有看到被告拿東西傳遞給『安仔』，因為距離的關係，我們無法確認是傳遞什麼東西。（問：你們有無清楚看到『安仔』拿五百元給被告？）我們有看到他們二人拿東西的動作，但沒有清楚看到拿什麼東西」。另證人朱晉瑩於原審亦證稱：因為被告沒有提供任何資料可供追查，並不知道「安仔」究竟是誰，那個人是否真的叫「安仔」也是被告自己講的。查獲當時所看到被告和「安仔」交換東西的動作，就是被告和「安仔」的手都是半握著，裡面有東西，互相交換，然後就走了云云。黃崑臨、朱晉瑩均未能確認被告與「安仔」究竟是交換什麼東西，渠等所為被告和「安仔」交易毒品之證述，要屬臆測之詞，不足以證明被告有販賣海洛因之事實，亦不足資為證明被告警詢中之自白確具有相當程度真實性之補強證據。又被告為警查獲當時，身上除有五百元現鈔之外，另有四千二百元放在衣服口袋等情，業經朱晉瑩於第一審證述明確，且據黃崑臨於第一審證稱：「（問：你們有無看到『安仔』有拿東西給被告？）沒有」、「（問：你們有無清楚看到『安仔』拿五百元給被告？）我們有看到他們二人拿東西的動作，但是沒有看到拿什麼東西。」等語。而鈔票為可替代物，且將現鈔分別置放於身上不同口袋，核屬一般人生活上常有之事。尚難以被告身上有五百元之現鈔，遽認係販賣毒品所得。是在被告身上查獲五百元現鈔亦不足補強證明被告警詢之自白與事實相符。至在被告身上及其住處分別查扣海洛因一小包及十七小包，經鑑定結果，均含有海洛因成分，合計淨重一．三公克（空包裝重四．七八公克），純度一八．三一％，純質淨重０．二四公克等情，固有法務部調查局九十六年四月十三日調科壹字第09623032430號鑑定書在卷可稽。惟被告本身有施用毒品海洛因之惡習，卷附前案紀錄表有其多次施用毒品前科紀錄可稽。一般施用毒品者，為便於攜帶及施用方便，常有將毒品稀釋分裝之情形。被告既否認扣案毒品係供販賣所用，而僅係供己施用，亦難以扣案之海洛因資為補強證明認被告警詢中自白販賣海洛因為真實。此外，卷內又無證據證明被告曾藉扣案0000000000及0000000000號手機，與「安仔」聯繫交易毒品之通聯紀錄或通話錄音，是扣案之手機亦不足證明被告於警詢中之自白為真實。另台灣高雄地方法院九十六年度簡字第一一五０號 胡德鴻 持有第一級毒品案件之刑事簡易判決固記載「胡德鴻……於九十六年一月四日下午六時許，在高雄市○○區○○路○○○號右昌國小後方游泳池旁，向綽號『龍蝦』之姓名年籍不詳成年人購入海洛因一包」，惟被告是否曾於九十六年三月二日販賣毒品海洛因予「安仔」，與上開判決認定之事實間並無任何關聯性，亦不足資為本件被告犯罪之證據。綜上所述，檢察官提出之證據並不足以證明被告確有被訴販賣海洛因之情事，縱其辯稱案發當日係與「安仔」交易0000000000號手機，非買賣海洛因非實，亦不足證明其有被訴之犯行。經調查證據結果，斟酌全辯論意旨，認被告被訴之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明其認定之理由，核與卷內資料尚無不符；原判決並無違背法令情形。檢察官上訴意旨未指出有何具體足資證明被告有被訴犯行之積極證據，原審未依法調查、審酌，僅對原審取捨證據及對證據證明力判斷之職權行使，仍執前詞任意指摘原判決違背法令，或就部分與判決結果無關之細節，為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十三日
Ａ