裁判字號：最高法院110年台非字第195號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第195號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李中琪 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地方法院中華民國107年8月24日第一審確定判決（107年度審訴字第440號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1412號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷。
李中琪施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照。
又按犯數罪而受2以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251號刑事判決，可資參照。可知，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書全部皆尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。否則即有適用法則不當之違法。二、經查：本件被告1.因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以97年度訴字第661號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定；2.復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以97年度訴字第3316號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，上開1、2案件，復經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第4416號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為100年8月18日至101年7月27日）；3.另因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度訴緝第120號判決處有期徒刑1年10月確定，並與上開1、2案件，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第631號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定，並於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案件之指揮書，並以臺灣士林地方法院檢察署（更名為臺灣士林地方檢察署）101年度戒執更丁字第5號指揮書執行，執行指揮書起迄日為100年8月18日至104年1月17日（下稱甲執行案）。4.另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度審訴字第126號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；5.又因施用毒品案件、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院100年度審訴字第647號判決處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年確定，上開4~5案件，經臺灣士林地方法院101年度聲字第217號裁定定其應執行刑1年8月確定（下稱第二執行案，指揮書起迄日103年4月27日至104年12月26日）；6.另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院101年度簡上字第51號判決處有期徒刑3月確定；7.又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院102年度審訴字第78號判決處有期徒刑7月、4月，經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。前開4~5、7~8經臺灣高等法院
102年度聲字第3479號裁定定其應執行刑為2年5月，臺灣士林地方檢察署於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案件之指揮書，改以102年度執更丁字第903號指揮書執行，執行指揮書起迄日為104年1月18日至105年9月25日（下稱乙執行案），並於103年7月22日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因乙執行案與6案件經臺灣高等法院104年12月10日以10
4年度聲字第3932號裁定定其應執行刑為2年7月，再由臺灣士林地方檢察署核發105年度執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日104年1月18日至105年11月2日）函請法務部矯正署桃園女子監獄重核假釋。嗣因被告於假釋中105年4月19日、7月5日、7月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院106年度易字第109號判決處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院106年度上易字第1399號判決駁回上訴，於106年7月6日確定，經法務部於106年10月30日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月13日，是以本件核准假釋出監日為103年7月22日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一案執行期滿，且亦因被告於假釋中再犯施用毒品罪案經判處有期徒刑確定，致被告之假釋業經法務部於106年10月30日依法撤銷，尚應執行殘刑2年2月13日，執畢日期為109年6月8日，此有臺灣士林地方檢察署101年度戒執更丁字第
5號、102年度執更丁字第903號指揮書、被告執行案件資料表等資料在卷足稽。既本案犯罪時，甲案及乙案之有期徒刑，皆尚未執行完畢，本件原判決就被告106年2月27日晚間11時30分許，所犯施用第二級毒品之犯行，論以累犯，即有適用法則不當之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告李中琪有非常上訴書理由所示犯罪、科刑並定應執行有期徒刑3年（甲案）及接續執行乙案（有期徒刑2年7月）確定之情形（上開2案下稱前案）。被告就上開前案之執行於民國103年7月22日縮刑假釋出監，假釋付保護管束期滿日為105年11月2日。惟被告於假釋期間之105年4月19日、7月5日、7月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院106年度易字第109號判決各處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院106年度上易字第1399號判決駁回上訴確定，前案假釋因而經法務部於106年10月30日撤銷，並經檢察官指揮執行前案應執行之殘餘刑期2年2月13日，刑期於109年6月8日期滿，此有法務部矯正署桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表、被告之前案紀錄表、執行指揮書及相關裁判可按。依上說明，原確定判決事實認被告於106年2月27日，犯施用第一級、第二級毒品罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決就所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑（沒收除外）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。原判決確定後，毒品危害防制條例雖經修正，本院仍適用原審判決時相關法條，以為判決之依據，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年10月7日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。