裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第102號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告姜進島選任辯護人鍾義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14618號），本院判決如下：
主文姜進島共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）與他案被告 謝佳芸 連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販毒所得新臺幣參仟元與他案被告謝佳芸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、姜進島明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與謝佳芸共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以姜進島持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於101年4月30日夜間11時許前某時，由姜進島與 張孝庭 （綽號「國華」）先行談妥以新臺幣（下同）3000元交易甲基安非他命1包，謝佳芸於同日夜間11時許，再依姜進島囑咐持甲基安非他命1包（含袋重約3.77公克）前往高雄市○○區○○○巷00號之張孝庭友人住處，交予張孝庭，並當場向張孝庭收取價金3000元後，再轉交給姜進島。其後謝佳芸於同日夜間11時34分許，以上開行動電話撥打張孝庭持用之門號0000000000號行動電話，詢問交付之甲基安非他命數量是否足夠，張孝庭答稱尚未返家，至翌日（5月1日）凌晨0時41分許，謝佳芸再撥打電話予張孝庭，張孝庭告知謝佳芸所交付之甲基安非他命數量僅有「377」（即含袋重約3.77公克）。嗣因警已就門號0000000000號行動電話執行通訊監察，因而查悉謝佳芸販賣第二級毒品予張孝庭之犯行（謝佳芸所涉販賣第二級毒品罪，另經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第1292號判決處有期徒刑4年確定），嗣姜進島於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，主動於他案審理程序中坦承上開犯行，進而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局移送暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告姜進島於偵訊、本院準備及審判程序中就上開犯罪事實坦承不諱(見偵卷第57至58頁，本院卷第34頁、第67頁背面)，核與證人即他案被告謝佳芸警詢、偵訊、法院審理中所述(見偵卷第64至65頁，臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1292號卷第74頁、第89頁，警一卷第108至109頁)以及證人張孝庭警詢、偵查中所述情節(見警一卷第412頁，101年度偵字第23216號卷第19至20頁，偵卷51至53頁)相符，並有通聯調閱查詢單等在卷可佐(見警一卷第414至415頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符。又按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問(最高法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決意旨可供參照)；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）；又查販賣第一級、第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，況被告與證人張孝庭並無特殊情誼，被告益無可能甘於以平價或低於進貨之價格將毒品販賣予證人張孝庭，是被告乃基於營利之意圖，而為前揭販賣毒品之行為，即堪予認定。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告於本案行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，惟此次修正係修正該條第3項、第4項之法定刑度，至該條第2項並未變動，故本案自無新舊法比較問題，先予敘明。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告與他案被告謝佳芸就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4276號判決處有期徒刑6月，上訴後經本院以95年度簡上字第1000號判決駁回上訴確定在案（下稱第一案）；又因施用毒品、持有毒品案件，分別經本院以96年度易字第1813號、96年度易字第3517號、96年度簡字第6969號各判處有期徒刑7月減為3月又15日、7月、3月確定，上開3罪嗣經本院以97年度審聲字第872號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定（下稱第二案），前揭第一、二案接續執行，於97年11月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年2月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑(販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分，加重其刑)。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度台上字第5522號判決要旨參照)。經查，被告於偵訊中坦承有賣安非他命給張孝庭(見偵卷第58頁)，雖並未指明販賣之具體時間、地點，然此係因時間間隔久遠記憶模糊所致，要不影響其自白之效力，復於本院準備及審理程序均承認犯罪(見本院卷第34頁、第67頁背面)，堪認符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑。又臺灣高雄地方法院檢察署檢察官先前以101年度偵字第17951號等起訴被告販賣毒品之犯行時，並未針對本案犯行對被告提起公訴，係由被告於起訴後審理程序中當庭坦承上開犯行，進而接受裁判乙節，有審判筆錄在卷可查(見本院101年度訴字第956號卷第187頁)，堪認符合刑法自首之要件，爰依刑法第62條規定遞減輕其刑。
五、爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，惟念其犯後坦承犯行，並參以其販毒之所得利益非屬甚鉅，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，暨其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康(見警詢筆錄第70頁受詢問人教育程度及家庭經濟狀況欄)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。經查，
未扣案由被告持用與張孝庭聯絡用之門號0000000000號（含SIM卡1枚）行動電話1支，為被告所有之物，此據其 陳明 在卷（見101偵17951號卷第3頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯謝佳芸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯謝佳芸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官廖華君法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月15日
書記官周耿瑩附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。