臺灣高等法院102年度上易字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第141號刑事判決

裁判日期：民國102年03月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第141號上訴人即被告 劉彥聖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易字第2297號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉彥聖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之吸食器壹組、殘渣袋參個及勺子貳支均沒收。
事實
一、劉彥聖前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年3月27日釋放出所，並經檢察官以92年度毒偵字第293號為不起訴處分確定。後因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第979號判決處有期徒刑4月確定，於94年5月11日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以95年度易字第2094號判決處有期徒刑5月確定，與其所犯其他案件，接續執行，於97年1月24日易科罰金執行完畢（此部分構成累犯）。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地院以96年度訴緝字第74號判決處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年，並經本院判決駁回確定。後因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第467號判決處有期徒刑3月確定，上開2案定應執行有期徒刑1年2月。又因施用第二級毒品案件，分別經臺灣新北（更名前為板橋）地方法院以97年度易字第878號、臺灣臺北地方法院以97年度易字第2672號判決處有期徒刑5月、6月確定，定應執行有期徒刑10月確定，上揭4案接續執行，於99年2月
4日縮短期刑假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，前開假釋遂經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2月23日。再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以101年度簡字第8號判決處有期徒刑6月、101年度審簡字第128號判決處有期徒刑6月，上訴後為同院以101年度簡上字第78號駁回確定；後因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第417號判決各處有期徒刑7月、7月確定；上4罪合併定應執行有期徒刑1年8月確定，並與前開殘刑有期徒刑2月23日接續執行（現正執行中）。
二、詎劉彥聖仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月6日為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於101年9月5日22時40分許，為警在臺北市○○區○○路○○○號前盤查，經徵其同意後帶同警方至其住處執行搜索時，在其臺北市○○區○○街○○○號2樓住處扣得甲基安非他命吸食器1組、殘渣袋3包及勺子2個等物，嗣採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第37頁至第39頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1598號卷第10頁至第14頁）、偵查（同上卷第
44、45頁）、原審（原審卷第50頁至第53頁）、本院審理（本院卷第39頁正面）自白不諱，而被告被查獲經採尿液送驗呈甲基安非他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年9月19日濫用藥物檢驗報告表1份在卷（前揭偵查卷第89、90頁）可稽，並有甲基安非他命吸食器1組、殘渣袋3個、杓子2之扣案佐證，要之，被告上開自白，核與事實相符，至堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載科刑及執行完畢情形。有臺灣高等法院前案記錄表在卷可考，其於5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查證人即查獲警員 許家豪 於本院證稱：「當日由我同事在安康路142號查獲被告。
據我同事轉述到安康路142號碰到被告，因為被告本來就有被通緝，我們會注意到被告，我同事看到被告以後就呼叫我們過去支援，我們過去現場之後就盤查被告身份，發現被告是通緝，並且有訊問被告是否還有施用毒品，還問他是否同意我們去他住家察看是否有毒品，被告同意之後，我們就去他家，在他家有查獲吸食器，因為有查獲吸食器，所以我們要驗尿，因為合理懷疑被告有繼續施用毒品。我們搜索前知道被告通緝，被告未到家前我不知他是否有告訴管區他還有在吸食毒品，他之前有與管區 劉福龍 談話，但我不知道內容。劉福龍也沒跟我說被告有無吸毒」等語（本院卷第37頁正背面、第38頁正面）。依其證言內容，許家豪係被告因毒品案件遭通緝而懷疑被告還在施用毒品，並非基於有確切之證據而有合理懷疑，僅因查獲人員主觀上之懷疑而已，依上開判例意旨，被告於其施用毒品未被發覺前向員警坦承有上開犯行，並接受裁判，核屬自白，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審據以論科，固非無見。惟原判決殊未審認定被告是否合於自首要件，致未能裁量減輕其刑，認事用法，均有未合，被告執此為上訴意旨，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及多次法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。至扣案之吸食器1組、殘渣袋3個及勺子2支等物，均係被告所有供本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據其供明在卷（前揭偵卷第11頁、第44頁及原審卷第50頁背面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國102年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。