裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1824號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1824號上訴人即被告申○○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第618號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵緝字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
申○○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月又拾伍日；又意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月；定應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、申○○○於94年間擔任會首，召集會員成立如附件二所示之合會，約定會期自94年5月6日至97年3月6日止，含會首共計47會，會款每會金額1萬元，於94年5月6日收取會首錢，並自同年6月6日起，每月6日在申○○○上址住處採內標方式開標，每次以投標金額最高者得標，會員須於標單上填寫標息並署名以參與投標（標單上並未載明「標單」字樣）。詎申○○○因故需款孔急，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年6月6日起至95年1月6日止之期間內，在上開標會地點擅自冒用編號9至12號 蔡阿桃 （即酉○○）名義4次、編號36號午○○、編號37號未○○、編號38號辰○○名義各1次，連續偽造表示上開會員以2千元出標之標單（開標後撕毀丟棄，未據扣案），而偽造依民間合會習慣足以表示各標單上所載之會員，願以標單上所載之投標金額標取合會之準私文書，偽造完成後即參與競標，並將偽造之標單先後出示予競標時到場之合會會員而行使而得標7次，足以生損害於活會會員，申○○○並於冒標後向各合會之活會會員詐稱係蔡阿桃或午○○或未○○或辰○○得標（被冒標之會員部分，則告知係他人得標），使不知情之活會會員陷於錯誤，分別交付會款8千元予申○○○，申○○○即以此方式詐得會款252萬8千元。
二、申○○○於民國93年間擔任會首，召集會員成立如附件一所示之合會，約定會期自93年1月5日至97年5月5日止，含會首共計53會，會款每會金額新臺幣（下同）1萬元，於93年1月5日收取會首錢，並自同年2月5日起，每月5日在申○○○位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號之8住處採內標方式開標，每次以投標金額最高者得標，會員須於標單上填寫標息並署名以參與投標（標單上並未載明「標單」字樣）。詎申○○○因故需款孔急，復另行起意，基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於95年7月5日（起訴書誤為93年2月5日，應予更正），在上開標會地點擅自冒用巳○○（即黎秀秀）名義，偽造表示巳○○以2千元出標之標單（開標後撕毀丟棄，未據扣案），而偽造依民間合會習慣足以表示各標單上所載之會員，願以標單上所載之投標金額標取合會之準私文書，偽造完成後即參與競標，並將偽造之標單先後出示予競標時到場之合會會員而行使之，足以生損害於巳○○及其他活會會員， 黃莊雅惠 並於冒標後向各合會之活會會員詐稱係巳○○得標（巳○○部分，則告知係他人得標），使不知情之活會會員陷於錯誤，分別交付會款8千元予申○○○，申○○○即以此方式詐得會款18萬4千元（8,000×23＝184,000）。
三、申○○○明知其上開所召集之合會業遭其冒標，早已問題重重而無力續行，竟意圖為自己不法所有，利用左右鄰居及曾經參與上開合會之會員，長年對其信任之方式施用詐術，又在96年間佯稱擔任會首，召集會員成立如附件三所示之合會，約定會期自96年10月20日至100年9月20日止，含會首共計48會，每會會款金額為1萬元，於96年10月20日會員需交付會首錢1萬元，並自同年11月20日起，每月20日在申○○○上址住處採內標方式開標，每次以投標金額最高者得標，會員須於標單上填寫標息並署名以參與投標，致各該會員誤認黃莊雅惠欲再成立合會，而陷於錯誤，於96年10月20日分別交付會首錢1萬元予黃莊雅惠。申○○○於收其會首錢後，為掩飾其犯行，仍繼續維持，惟除於96年11月20日首標時為會員 陳良 隨所標取外，於96年12月20日則為申○○○自行向會員 李素玉 借用名義標得，嗣申○○○於96年12月20日得標向各會員收取會錢後，即宣告停標，以此方式共計詐得各該會員所交付之會首錢合計47萬元（10,000×47＝470,000）。
四、案經癸○○、玄○○魩、戊○、酉○○、辰○○、未○○、午○○、宇○○、辛○○、壬○○、子○○、卯○○、庚○○、宙○○、地○○、亥○○、天○○○、戌○○、乙○○、丁○○、寅○○、己○○、丑○、甲○○訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告申○○○、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查被告以外之人於審判外之言詞或書面證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於事實欄一、二部分犯行坦承不諱，並承認有召集如附件三所示之合會及已於96年11月20日、同年12月20日開標各1次之事實，惟矢口否認附表三詐欺犯行，辯稱：因當時被倒會二百多萬元，故想召此會來翻身，拿到錢做生意，並可買1台挖土機讓其子至工地工作賺錢。且在召集本合會時，亦有向會員說明上情云云。經查：
（一）被告就如事實欄一、二所示之冒標及詐欺事實自白不諱，核與告訴人戌○○、辛○○、子○○、癸○○、寅○○、玄○○魩、己○○、酉○○、 李金朝 、宇○○、未○○、辰○○、乙○○、丙○○○於偵查中指述，及酉○○、未○○於原審理中證述情節相符，並有會單2張附卷可稽，被告此部分犯行明確，可以認定。
（二）至於起訴書就事實欄二部分，雖記載被告93年1月5日召集之合會，於同年2月5日冒用不詳會員名義標得1次，詐得會款416,000元（8,000元×52＝416,000）云云，惟查，被告於原審審理中已自白於該合會中冒標1會之時間為95年7月5日、被冒標者為巳○○，而綜觀全卷，被告並無冒標93年2月5日之會，是此部分犯罪時間，應予更正。而依此計算95年7月5日冒標所詐得之金額亦僅184,000元【8,000元×（53-30）＝184,000元】，起訴書記載詐騙金額416,000元，逾上述184,000元部分，即不能證明，均附此敘明（詳後不另為無罪諭知）。
（三）就事實欄一部分，查被告係自94年6月6日起至95年1月6日止，在上開標會地點擅自冒用編號9至12號蔡阿桃（即酉○○）名義4次、編號36號午○○、編號37號未○○、編號38號辰○○名義各1次合計7次，故如94年7月6日係由會員合法標得，則被告詐得之金額為2,528,000元（46×8,000＋45×8,000×6＝2,528,000）為最低。按依被告自白之冒標期間，首次冒標之時間應可特定為94年6月6日，而其後6次開標期日，其中1次會員合法標得日期如為上述94年7月6日以外其他會期，各該活會會員被詐騙之總金額均逾2,528,000元，故從有利被告認定其詐得金額為2,528,000元。
（四）事實欄三部分，被告固否認詐欺犯行，惟查：被告自承於
96年10月20日召集互助會時，係從事美髮、看護之工作，每月收入不一定，從事看護每日1,800元，1個月最多做
10日；美髮部分，收入最好的話是一個月2、3萬元等語（詳本院卷第72頁），足證其於召集該會時，收入不豐。
再被告陳稱：每個月須負擔6萬元之會錢等語（見本院卷第73頁），以其當時之收入，實不足以支應每月會錢，更何況尚有固定之生活開銷。況其亦供承：「（問：96年10月20日召集互助會的時候，是否資金就已經週轉不靈？）可以這麼說，所以我才會想要再召集互助會打拼。」等語（詳本院卷第72頁），益證被告在召集該合會時，資金已週轉不靈之事實。至被告所辯：「我有向會員說我向人借錢要給人家利息，也跟他們說95年的時候錢放在機車內被偷走壹佰多萬元，且93年買了一台怪手，但該怪手是贓物，所以於93年8月就被失主領回，所以我跟會員說我想要買壹台車來做，看可不可以賺錢。後來就是因為 陳良隨 倒我的錢，我才會停會。」云云，惟告訴人戌○○、辛○○、宙○○、子○○於偵查中均陳稱：「（問：既已聽聞『被告自第二會起即有傳聞財務狀況不佳』，為何還要加入被告二人所招之合會？）我們是到他們要跑的前一個月才知道。他們原本是經營怪手。我們不知道他們為何會倒會。」（詳97年度他字第84號卷第28頁）；另證人未○○於審理中則證稱：伊有以自己名義參加由被告所召集之96年10月20開標之互助會一會（見原審卷第60頁），「（問：96年10月我【按被告】向妳召互助會時，是否有跟妳說我之前買了一部怪手是贓物？）我沒有聽到。」，「（96年10月我向妳召互助會時，我是否有跟妳說我於95年6月我領錢去喜互惠，結果被偷走一百多萬元？）向我召會時沒有說，好像是之後才說的。」等語（見原審卷第61、62頁），是被告上開所辯已告訴會員召集本次合會時，其經濟狀況云云，為事後脫免之詞。另被告93年間購入1台為贓物之怪手，同年8月遭原失主領回之事，距本次合會之召集時間已逾3年，況其亦坦承召集合會後未購買怪手（見於審卷第73頁），是其所辯欲買怪手來改善財務狀況云云，亦屬不實。再參以被告所召集之上開如附件一、二所示之合會，已有多次冒標其形，猶於96年10月20日再次召集如附件三所示之合會，於收齊會首錢後，僅開標2次，且第2次開標仍係被告受讓會員李素玉之會標取會款（見97年度偵緝字第266號卷第19頁、見原審卷第17頁），旋即停會各情，堪認被告鳩會之初，已無履行會首義務正常經營該合會之意，主觀上應係出自不法所有意圖，至為明灼。
（五）綜上所述，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、本案被告事實欄一之行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按，本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
（一）關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，刑法第339條第1項詐欺取財罪雖未修正，但法定刑得科或併科銀元1千元、1萬元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）修正施行前刑法第56條連續犯之規定業經修正公佈刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第56條連續犯規定，前者加重其刑至二分之一，後者從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。
（三）修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；比較新舊法結果，修正前之規定，較有利於被告。
（四）至於想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較適用（前述最高法院刑事庭會議決議意旨參照），應逕予適用修正後之規定，附此敘明。
（五）經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，連續犯、牽連犯、刑法第33條第5款應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
四、按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度臺上字第1138號判決意旨參照）。我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，自應以私文書論（最高法院89年度臺上字第1319號、94年度臺上字第1439號判決意旨可資參照）。再按冒用他人名義在標單上書寫姓名及所出利息之行為，依民間互助會之習慣，除表示標會之會員外，另表示該名義人願出所書之利息金額標取會款，並非單純作為投標會員之識別，故於標單上冒簽他人姓名，乃表示投標名義人簽名之意思，應認係偽造他人之署押（最高法院87年度臺非字第12號判決意旨可資參照）。本件被告召集事實欄二之合會時，偽造巳○○名義之標單；召集事實欄一之合會時，則連續偽造蔡阿桃名義之標單4次、午○○、未○○、辰○○名義之標單各1次，持以向活會會員行使而詐標會款，使不知情之活會會員陷於錯誤，而遵期繳交會款，足以生損害於各被冒用名義人及該合會之各活會會員。核被告事實欄一及事實欄二所為，均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及第339條第1項詐欺取財罪。被告在標單上偽造被冒用名義人署押之行為，為偽造準私文書之部分行為；而其偽造後持以行使，其偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。且：
（一）被告於95年7月5日冒用巳○○之名義標會（即事實欄二部分），並持偽造之標單向23名活會會員行騙；及自94年6月6日起至95年1月6日止之期間內，在上開標會地點擅自冒用編號9至12號蔡阿桃（即酉○○）名義4次、編號36號午○○、編號37號未○○、編號38號辰○○名義各1次（即事實欄一部分），並持偽造之標單向多數活會會員行騙，外觀上雖係多數自然意義之舉措，惟均係於冒標後接續為之，時空上具有密接性，客觀上可得辯認為相關性之詐騙會款活動，且出於單一冒標詐騙目的，依一般社會通念咸認為一行為。是其所犯上開個罪，既係一行為所致，為想像競合犯，應從一重行使偽造準私文罪處斷。又被告事實欄一多次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手法相同，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論。
（二）被告事實欄三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其以一召會行為，同時詐騙附件三所示多數會員，亦屬想像競合犯，應從一重詐欺罪論處。
（三）所犯上開連續行使偽造私文書罪（事實欄一部分）、行使偽造私文書之一罪（事實欄二部分）及詐欺取財罪（事實欄三部分），犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合處罰。
（四）起訴意旨雖以：事實欄二所召之合會，被告詐騙冒標之會款為416,000元，即指其遭其詐騙之會員為52名，然被告於該合會冒標之日期為95年7月5日。金額為184,000元（即被詐騙之會員僅23名），已於事實欄二及理由二（二）敘明，故逾18,4000元部分，尚屬不能證明，惟因與上述事實欄一判決有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（五）原審據以論罪科刑，原非無見，惟起訴書就被告93年2月5日至97年7月5日止之合會，其冒標金額係416,000元，即指其詐騙之活會會員係52名，原審認定詐騙金額為184,000元，即受騙之惠會員僅23名，而未於理由內就逾184,000元（即起訴書所指另29名會員）不能證明部分，敘明不另為無罪諭知之旨，即有已受請求事項未予判決之違法；再者，被告事實欄一、二所示之詐欺及偽造私文書犯行，同係出於一行為所致，已如上述，原審就事實欄一部分，適用修正前刑法第55條規定，認屬具牽連關係之二行為，理由亦屬矛盾；再者，被告事實欄三所為，同時詐騙附件三所示多數被害人，侵害多數會員法益，原判決未依想像上競合犯從一重處斷，亦有未洽。雖被告上訴雖指摘及此，且所指原審量刑過重，為無理由。惟原判決既有上述可議，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚稱良號、智識程度；犯罪之動機、目的、手段詐得之金額（事實欄二部分詐得18萬4千元、事實欄一部分詐得至少252萬8千元、事實欄三部分詐得47萬元）；犯後僅與少數被害人和解，賠償少數受害人部分金額，迄今未賠償多數被害人之損失；於本院審理時雖與部分被害人達成訴訟上和解，惟亦未全數現實履行，暨合會金俱為會員省吃儉用所攢，所為造成活會會員受有嚴重損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告就事實一、二之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減輕其刑1/2，並與事實欄三之詐欺取財罪部分，定其應執行之刑。
五、至於被告所行使偽造之前述標單，於開標後均已撕毀丟棄而滅失之事實，業據被告於原審審理時供明在卷（詳原審卷第
71頁），是被告在上開標單上偽造之署押，既已因標單滅失而不存在，即毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第216條、第210條、第220條第1項、第339條第1項、第55條、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務中華民國98年6月30日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官江振義以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
詐欺部分不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國98年7月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。