裁判字號：最高行政法院111年上字第242號判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：考績
最高行政法院判決111年度上字第242號上訴人 陳仲源 （具律師資格）桃園市中壢區成章一街2號被上訴人國防部高等軍事法院高雄分院檢察署代表人 楊文仁 訴訟代理人 陳鉅孟 上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國110年12月30日高雄高等行政法院110年度訴字第109號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、爭訟概要：上訴人是被上訴人中校軍事檢察官，因於民國106年9月23日至同年12月23日借調臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）辦理檢察事務官事務期間，未經花蓮地檢署許可，兼任國立空中大學花蓮學習指導中心面授民法（身分法）之教學，違反國軍人員不得在外兼職規定，經被上訴人認該當陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第15條第6款所定違失情事，以108年5月1日國高分檢字第0000000000號令，核定記過2次之懲罰處分（下稱原懲罰處分）；嗣又以109年1月2日國高分檢字第0000000000號書函，通知其108年度（下稱系爭年度）考績績等經評列為乙上（下稱原考績處分）。上訴人對原懲罰處分及原考績處分均有不服，向國防部政治作戰局官兵權益保障會（下稱權保會）申請官兵權益保障，經權保會以109年審議字第10號、第11號審議決議不受理對原懲罰處分部分，並駁回對原考績處分部分之權益保障申請，並經國防部權保會以109年11月27日109年再審字第72號再審議決議駁回其權益保障再審議之申請。上訴人猶不服，提起訴願，經國防部以110年決字第33號訴願決定不受理，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：「1.確認原懲罰處分無效。2.訴願決定、再審議決定、審議決定關於原考績處分部分及原考績處分均撤銷。」經原審以110年度訴字第109號判決（下稱原判決）駁回，提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以下列之理由，駁回上訴人於原審之訴：
(一)關於訴請確認原懲罰處分無效部分：被上訴人作成原懲罰處分前，已先約談上訴人，並於懲罰評議會中清楚表明針對上訴人106年9月至12月間到空中大學兼職行為進行評議，請上訴人到場陳述意見並答辯，上訴人承認確未依規定提出書面申請即違規兼職，經出席委員評議後認以記小過2次為適當，隨後由被上訴人作成原懲罰處分，表明懲罰事由為「未確遵國軍人員不得在外兼職規定」。由懲處程序至原懲罰處分之作成，對一般瞭解案情且具有合理判斷能力第三人之觀察，原懲罰處分受處分之人、事均足以特定，足夠區別其他未違犯之軍官，縱未具體載明違規兼職之時間及行為態樣，僅就事實扼要記載，難認有明顯且重大之瑕疵而致無效。
(二)關於訴請撤銷原考績處分部分：⒈依行為時「各級法院及其分院檢察署借調國防部所屬軍法官
辦理檢察事務官事務作業辦法」（下稱借調作業辦法）第6條第1項、第2項規定，國防部所屬軍法官借調至各級檢察署及其檢察分署辦理檢察事務官事務期間，考核及出勤由借調機關辦理，若有獎勵或懲罰事由，亦得由借調機關將具體事實及獎懲建議逕送國防部辦理，年終考績則仍由建制機關依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱軍人考績條例）第5條規定，參酌借調機關之平時考核資料及獎懲建議，予以綜合分析評定。至於受考人於借調年度是否實際受建制機關各級考績官監督管理，年度獎懲紀錄依據事實發生何時，均非建制機關考評時所須審酌事項，只要借調機關出具之考核資料及獎懲建議並無虛偽，且該獎懲記錄發生在考評年度即可。
⒉陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準（下稱軍人考績標準
）是依軍人考績條例第8條第2項授權訂定之授權命令，國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱軍人考績作業規定）是依軍人考績標準第9條授權而訂定之細節性、技術性等次要事項之行政規則，縱部分內容非細節性或技術性規定，只要未抵觸上位階軍人考績條例或軍人考績標準，合於該等法令規範本旨，難謂違反依法行政原則而拒絕適用。而軍人考績條例第4條所規定6項考績項目乃個別評比，不相互抵充，軍人考績標準第3條亦規定受考人於考績年度內縱獲頒重大獎勵，只要曾受懲罰或懲戒處分，僅得考評甲等或乙上以下，顯示軍人獎勵與懲戒非均得相互抵銷。同標準第4條第1款復規定思想、品德或績效分項中任一項評列乙等以下，當年度考績績等即不得評列乙上以上，顯示考績項目中之思想、品德及績效，相較於才能、學識、體格等項目評比更為重要。況軍懲法第15條第6款明定不遵法令兼職、兼差屬現役軍人違失行為，除予懲戒外，自會影響年度考績，並與考績項目之軍人品行操守相應，軍人考績作業規定第7點第1款亦將遭懲處之兼職兼差行為列入品德項目需斟酌事項，無背於前揭法令之旨趣。另考績作業規定第8點第6款第1目及同點第9款規定，亦與軍人考績條例第4條及軍人考績標準第3條、第4條第1款規定意旨相符。至於公務人員考績法是規範公務人員之考績，並非所有考績項目均得功過相抵，公務人員考績法與軍人考績條例乃不同法令體系，本無從相互比擬，軍人考績作業規定亦非公務人員考績法下位階規範，無與之牴觸而違反法律優位原則之問題。更何況軍懲法、國軍人員不得在外兼職兼差規定、軍人考績條例、軍人考績標準及軍人考績作業規定等，於上訴人從事違法兼職兼差前即已存在，上訴人主張軍人考績作業規定第7點第1款、第8點第6款第1目、第9款等規定，違反法律保留原則，並牴觸上位階公務人員考績法第12條第1項規定云云，並不可採。
⒊上訴人為軍事檢察官，於105年11月16日派任為被上訴人所屬
，並編配於陸軍花東防衛指揮部，於106年8月28日至108年4月14日乃受借調至花蓮地檢署辦理檢察事務官業務，上訴人系爭年度之年終考績，參考借調機關即花蓮地檢署出具上訴人108年1月1日至同年4月14日（下稱系爭年度借調期間）之考核評鑑表，績效分項下所註明「請假過多造成工作表現不佳之情形」、「請假情形：自108年1月1日至4月14日計3個月14日期間內，……共計18天4小時……」、「辦案品質不佳情形」等，初考官並予「工作態度消極，辦案品質不佳，本職學能有待加強。請假過多，造成工作表現不佳情形，未見反省改善。故總評分為乙上」之考評意見，且上訴人系爭年度計受有嘉獎4次、記功1次之獎勵紀錄，並有「未確遵國軍人員不得在外兼職規定」記過2次之懲罰紀錄（即原懲罰處分），被上訴人初考官即依據上開考績資料，考核上訴人系爭年度考績項目內有關品德項目評定為「乙上」，並勾選第5點「無心本務、營外兼差兼職」，加註考評意見:「本年度因『未確遵國軍人員不得在外兼職規定』，經記過兩次，對現任職務宜再深入」，而依軍人考績作業規定第8點第6款第1目、第9款規定，綜合分析評定其該年度考績績等應為「乙上」，並建議「續任現職」等語，後經被上訴人覆考評鑑會評鑑「同意初考官所評乙上績等」，最後審核評鑑會意見亦表示同意覆考評鑑會所評乙上之績等。可知被上訴人初考官審酌該年度考評資料後，雖系爭年度借調期間之考績「績效」項目經借調機關總評為乙上，但仍考量後半年度成績後，該項目評分仍達甲等，只因上訴人該年度受有原懲罰處分，屬「品德」項目違失，故考評為乙上，又因此品德違失不得以記功以上獎勵相抵，總評不得評列甲等以上，自得出總評績等為乙上之考績結果。其考評程序及結論均符合軍人考績規範相關規定，不存在基於錯誤或不完足事實認定、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反比例原則、平等原則等情事，應為法院所尊重。再審議決定、審議決定就原考績處分遞予維持，並無不合，訴願決定以其非屬訴願救濟範圍而不受理，雖有不當，但其未准許上訴人訴願請求之結論與原審判斷無二致，仍應予維持，上訴人訴請撤銷原考績處分、審議決定、再審議決定及訴願決定關於原考績處分部分為無理由等語。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴之結論，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：
(一)關於訴請確認原懲罰處分無效部分：⒈行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公
法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……。」行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款爲例示規定，第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」則用以補充前6款未及涵蓋無效情形之概括規定。所謂無效之行政處分，指行政行為雖有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。行政處分是否具有重大明顯瑕疵，非依當事人之主觀見解，或依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，充其量僅屬違法得撤銷之原因。
⒉經查，關於上訴人訴請確認原懲罰處分無效之訴，原懲罰處
分並無行政程序法第111條第1至6款所例示之重大明顯瑕疵，原懲罰處分也已記載上訴人受懲罰之事由，即上訴人有未確遵國軍人員不得在外兼職規定之違失，此為原懲罰處分所依據之事實，原懲罰處分並已記載法令依據為軍懲法第15條第6款，核無漏未記載事實、理由及其法令依據之情事，自無違反行政程序法第96條第1項第2款規定之程式瑕疵。就此原判決亦已敘明依原懲罰處分作成前所行之懲處程序，受原懲罰處分之人、事均足以特定，縱未具體載明上訴人違規兼職之時間及行為態樣，僅就事實扼要記載，難認存有明顯且重大之瑕疵而致原懲罰處分無效，並因此駁回上訴人訴請確認原懲罰處分為無效之訴，依前開規定及說明，於法尚無不合。上訴意旨主張原懲罰處分應將上訴人違失之人、事、時、地、物一俱記載，包括載明此乃影響軍人品德項目考績之違失，否則不足使上訴人知悉其影響考績結果，將致上訴人錯失救濟機會，原懲罰處分有記載不全而致無效之重大明顯瑕疵；況其係為達成上級交付之招募任務而兼職，符合銓敘部函釋之合法兼職要件，不該受記過2次懲罰，原審對此置之不論，又未依上訴人聲請調取花蓮地檢署人事室之新進人員資料表，原判決有所違誤等語，無非執其一己主觀之見解，就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。
(二)關於訴請撤銷原考績處分部分：⒈軍人考績條例第1條第1項規定：「陸海空軍現役中將以下軍
官、士官之考績，依本條例行之。」第2條第1項第1款規定：「本條例考績區分如下：一、年終考績：於每年年終辦理其當年1月至12月連續任職期間之考績。」第3條規定：「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」第6條規定：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」第7條規定：「考績成果之運用，以績等為主，考績項目為輔。有關任官、任職、調訓、勛獎等，人事作業，以乙等為最低合格標準。」第8條第2項規定：「年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」軍人考績條例施行細則第2條第1項前段規定：「本條例第1條第1項所定現役中將以下軍官、士官，指現正在營志願服役之軍官、士官。……」第4條第1款規定：「本條例第3條所定初考、覆考、審核之三級考評，依下列規定辦理：一、依受考官組織系統，由其所隸屬單位之各級直屬長官擔任初考官、覆考官及審核官。」依此，志願役軍官之考績，乃軍事機關對其所屬行使任官、任職、調訓、勛獎等人事行政組織權限所必須之考評依據，本應由其軍事行政組織所隸屬單位之各級直屬長官，進行軍人考績條例第3條所定之初考、覆考、審核等三級考評。至於公務員（含文官與軍人在內）之借調，僅為各機關間為應人力交流或業務特殊需要，商借他機關所屬人員，至借調機關內擔任特定之職務或工作。故志願役軍官受借調至他機關服務者，上述任官、任職、調訓、勛獎等人事行政組織權行使所需之考績評定，自應由其所隸屬之出借軍事單位的各級直屬長官任之。惟鑑於同條例第5條規定考績應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲而為綜合之分析評定，故對受借調志願役軍官之考評或獎懲，仍應參考最接近其借調期間職務工作表現之借調機關，對其所為平時考核與差假勤惰之相關資料。是故行為時借調作業辦法第6條第1、2項規定：「（第1項）軍法官借調期間發生獎勵或懲罰事由時，借調機關應將具體事實及獎懲建議，逕送國防部依相關獎懲規定，辦理人員獎懲作業。（第2項）軍法官借調期間之考核及出勤，由借調機關依其相關規定辦理，並於每年6月、11月底前及軍法官歸建時，將考核及工作勤惰資料，送國防部依相關考績規定辦理考績作業。」軍人考績作業規定第4點：「考績考評層次編組：軍官、士官、士兵按組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。」此等僅關於機關內部人事管理之事務分配及業務處理方式之行政規則，合於軍人考績條例前揭規定之意旨，自得為判斷受借調志願役軍官考績作業權責之基準。
⒉考績既為機關對所屬人員之人事考評，對此等具高度屬人性
及不可替代性之判斷決定，一般咸認行政機關就此享有判斷餘地，行政法院之司法審查乃採較低之審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤銷或變更。而上級機關對於考績此等原屬機關內部管理秩序所必須之人事行政業務，為使其考評作業方法符合法規範意旨之正確性並具一致性而符合平等原則，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之考績目的，並避免判斷餘地之行使流於恣意濫用，對於考績事務之業務處理方式以及為統一解釋法令、認定事實與行使判斷餘地時所需參考之判斷基準等，發布供下級機關辦理考績業務所應遵循之一般、抽象性規定，性質上本為規範事務尚未直接對外發生法規範效力之行政規則，行政機關本得依其權限或職權為之（行政程序法第159條規定參照），尚無違反法律保留原則之問題。軍人考績條例第8條第2項規定授權國防部訂定考績之績等標準，毋寧即強化國防部得自行訂定考績判斷基準之權限基礎。國防部依此發布軍人考績標準及軍人考績作業規定等，就所屬各軍事機關辦理考績時之內部考評業務處理方式，以及解釋法令、認定事實與判斷形成基準等為一般、抽象性規範，符合立法意旨且未逾越母法規定範圍，自不違反法律保留原則。上訴意旨主張考績作業規定未經軍人考績條例授權，訂定該作業規定第7點第1款之附件，以及同作業規定8點第6款第1目、第9款等均有關軍人考績如何評定之績等管制規定，違反法律保留原則，原判決認無違反，於法有誤云云，容有誤會，並不可採。
⒊行為時軍人考績標準第3條規定：「考績年度內或重大獎勵，
其考績績等之評定依下列規定:一、獲頒通用獎章以上，且未受懲罰或懲戒處分者，不得評列甲等以下。二、記大功以上，且未受懲罰或懲戒處分者，不得評列乙上以下。」第4條規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上:一、考績之思想、品德或績效分項，任一項評列乙等以下者。二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。三、上年度考績丙上以下，無具體優良表現者。四、因案經判處有期徒刑以上之刑、拘役、罰金或宣告免刑、緩刑確定者。但因過失犯罪情節輕微者，不在此限。五、受陸海空軍懲罰法之降階、降級處分者。六、經公務員懲戒委員會判決降級、減俸、罰款、記過者。」軍人考績作業規定第7點第1款規定：「考評項目:（如附件一）（一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項……初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等。……」附件一：「品德：一、公正誠實；二、廉潔修養：……3.是否怠忽職守、無心本務、兼差兼職；三、品行榮譽：……6.是否兼職兼差，經查屬實遭懲處者。……」第8點第6款第1目、第2目、第9款及第10款規定：「八、績等管制：……（六）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列甲等以上：1.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列乙上者。2.年度內未獲嘉獎或事蹟存記1次之獎勵或受懲罰處分，經平衡之功獎相抵後（大過1次須獲記大功1次、記過1次必須獲記功1次、申誡2次必須獲1次記嘉獎2次相抵，累計者不予計算；惟獲較高獎勵，得逕以所代表之獎勵點數扣抵），未再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵者。……（九）凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」再者，憲法法庭111年憲判字第10號判決理由已闡明，警察人員人事條例第31條第1項第11款以警察人員「同一考績年度中」平時考核獎懲互相抵銷後累積達二大過，作為免職之要件，而警察人員獎懲原因事由發生後，須有權機關知有該等獎懲原因事由之存在，始得對行為人施以法律上之獎懲決定，並非因獎懲事由之發生，即自動產生法律上之獎懲決定，是故警察人員人事條例上開規定是以有權機關於同一考績年度所核定發布之獎懲間得為抵銷，不問各獎懲決定之原因事實之發生年度，為法理之當然，不生違反憲法保障人民服公職權之問題。同理，依軍人考績條例、軍人考績作業規定前開規定，對於志願役軍人進行年終考績之考評，所應參考之年度獎懲記載，不以獎懲原因事實發生之年度，而以該考績年度內有權機關發布獎懲記載作為平時考核參考依據，亦為法理之當然。依此：
⑴志願役軍官之年終考績，依軍人考績條例前揭規定，分思
想、品德、才能、學識、績效、體格等6項考評項目，以平時考核為基礎，參考年度獎懲記載而為綜合分析評定時，品德違失在當年度曾經有權機關發布記過1次以上之懲罰者，即不得以記功以上獎勵或事蹟存記予以相抵；亦即該年度發布品德違失受記過之懲罰紀錄，與記功之獎勵或事蹟存記，在年終考績考評時，各自獨立存在作為綜合評定的參考事項。而年終考績考評時，年度內覆考分項在品德項目評列為評列乙上者，其年終考績即不得考評為甲等以上之績等。
⑵至於軍人考績作業規定上述關於品德違失受記過懲罰不得
與記功獎勵或事蹟存記相抵之規定，雖不同於公務人員考績法第12條第1項第1款有關平時考核獎懲得互相抵銷之規定，然軍人固為廣義之公務員，但其所負備戰、作戰任務乃一般文官公務員所無，對軍令之服從義務，以及軍紀嚴謹維飭之需，也非同於文官。是故，國防部本於軍人考績條例之法定職權所發布之軍人考績作業規定，原非基於公務人員考績法之考績職權而發布，其考量軍人與文官公務員此等職務特性之不同，而有異於公務人員考績法之判斷基準規範，亦屬基於本質不同所為之正當合理的差別待遇，難認與實質平等原則有違。
⑶綜上，軍人考績標準及軍人考績作業規定上述之規定，既
不違反法律保留原則及法律優位原則，自得為審查志願役軍人考績判斷是否合法之基準。上訴意旨主張軍人考績作業規定年終考績之考評不得功過相抵，違反公務人員考績法上開規定及平等原則，又年終考績所謂受考評年度之績效，文義上不得將其他年度發生事實所致懲罰納入考量，原判決所認均有所誤云云，亦屬誤會，均不可採。
⒋事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調
查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據等情形。經查：
⑴上訴人為105年11月16日派任至被上訴人所屬第2組，於106
年8月28日至108年4月14日受借調至花蓮地檢署辦理檢察事務官業務，其系爭年度年終考績乃由被上訴人考評，被上訴人初考官是依據花蓮地檢署提出系爭年度借調期間之平時考核表「績效」分項中，加註上訴人「工作態度消極、辦案品質不佳、本職學能有待加強」、「請假過多造成工作表現不佳，經勸導仍未見反省改善」，並建議該項目考評為「乙上」等情形，以及上訴人系爭年度另受有嘉獎4次、記功1次之獎勵紀錄，但亦有系爭懲罰處分之記過2次懲罰紀錄等考績資料，將上訴人系爭年度之思想、才能、學識、績效等考績項目考評為「甲等」，但「品德」項目則評定為「乙上」，並勾選軍人考績作業規定第7點第1款附件一考評表當中「品德」項下「無心本務、營外兼差兼職」，加註考評意見：「本年度因『未確遵國軍人員不得在外兼職規定』，經記過兩次，對現任職務宜再深入」等語，綜合分析評定上訴人系爭年度考績績等為「乙上」，經被上訴人覆考評鑑會同意初考所評績等，再經被上訴人審核評鑑會同意覆考所評績等情事，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。
⑵原判決復已論明：被上訴人為上訴人之建制（即人事行政
組織所屬）機關，依借調作業辦法第6條第1項、第2項規定，對系爭年度借調期間借調至花蓮地檢署服務之上訴人，仍有考評其年終考績之權限，上述花蓮地檢署提供之平時考核與獎懲建議所為考評，乃依軍人考績條例第5條規定而為，年度獎懲紀錄原因事實發生之時間（年度），非考評時所須審酌事項，只要考核、獎懲資料無虛偽，獎懲記錄發生於考評年度即可，且軍人考績條例所定6項考績項目乃個別評比，不相互抵充，軍人考績標準第3條規定亦顯示軍人獎勵與懲戒非均得相互抵銷，同標準第4條第1款復規定思想、品德或績效分項任一項評列乙等以下，當年度考績績等即不得評列乙上以上；軍人考績作業規定是軍人考績作業之細節性、技術性事項之行政規則，難謂違反依法行政原則；軍懲法所定「不遵法令兼職、兼差」違失，乃軍人考績作業規定第7點第1款所列「品德」項目斟酌事項，公務人員考績法規範公務人員之考績亦非所有項目均得功過相抵，其與軍人考績條例乃不同法令體系，無從相互比擬，軍人考績作業規定非公務人員考績法下位階規範，無與之牴觸而違反法律優位原則之問題。因此，被上訴人初考審酌上訴人系爭年度之考評資料，「績效」項目部分綜合年度借調期間及後半年成績，評分雖仍達甲等，但因系爭年度內受有「品德」項目之原懲罰處分，該項目考評為乙上，且依規定不得以記功以上獎勵相抵，又因品德違失，年度考績總評不得評列甲等以上，因而得出總評考績績等為乙上之結果，其人事考評程序及結論，均符合軍人考績條例、考績標準、考績作業規定之相關規範，不存在基於錯誤或不完足事實認定、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反比例原則、平等原則等行政法院對於判斷餘地審查之瑕疵，被上訴人藉原考績處分對部屬之考評判斷，應為原審所尊重。至於上訴人主張借調機關初考官不足以評價上訴人書類優劣，上訴人請假經依法准假，年度借調期間考評內容不足採信，被上訴人初考官無從考評上訴人，不得以106年度發生之違法兼職作為系爭年度考評依據，上訴人兼職是受陸軍長官指示，但因欠缺借調機關簽呈同意而對上訴人記過，列為品德項目違失，就將系爭年度年終考績評列乙上，違反比例原則且裁量濫用云云，不足以動搖原考績處分評定之基礎，均不足採，因而認定原考績處分並無違誤，進而駁回上訴人就原考績處分所提撤銷訴訟，經核原判決前述認事用法，參照本院對軍人考績相關規範之說明，並無違誤，其就上訴人對原考績處分適法性之指摘亦分予論駁甚明，並無違反論理法則、經驗法則、證據法則或理由不備之情事。
⑶至於上訴意旨雖主張考績評定具相對性，上訴人年度借調
期間績效項目不佳，是遭花蓮地檢署績效更差之檢察事務官陷害而片面認定，借調機關系爭年度借調期間之初考意見，是由該檢察事務官僭越權責而為，且違反一般公認價值判斷標準及比例原則、平等原則，原判決對於該檢察事務官越權提供且基於錯誤及不完足事實作成之初考意見，竟仍予尊重，原審不調查該檢察事務官績效不佳、請假更多，違法不准上訴人休假抵分案等情事，違反證據、經驗及論理法則；軍人考績作業規定第8點第6款第1目、第9款等規定違反法律保留原則，不得援用為系爭年度考績之規範，原判決見解違背法令，且就上訴人於原審已主張該作業規定使軍人考績與公務人員考績不同對待，不得功過相抵，違反平等原則乙節，置之不論，有判決不備理由之違法；上訴人兼職只欠缺借調機關簽呈同意之手續，未如原判決所述使國家軍隊在社會上造成負面評價，原懲罰處分及原考績處分均違反比例原則及平等原則；上訴人系爭年度考績不應由被上訴人未曾謀面之初考官逕憑借調機關檢察事務官片面陷害之意見來考評，上訴人兼職發生於106年度，應僅影響該年度考績而非系爭年度，豈因借調機關檢察事務官陷害上訴人時間不同，於系爭年度懲罰，就影響系爭年度考績，原判決有違誤云云。經核無非執其一己主觀之見解，就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，或就原判決已有具體論駁事項，依其主觀之見，仍指為不備理由，並無可採。
⒌末按本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以
高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由。上訴意旨另指稱原考績處分評定上訴人為乙上，與其他軍法人員相比為顯然不利之處分，未先通知上訴人給予陳述意見機會云云，乃上訴人於上訴審始提出，本院已無從斟酌，況上訴人爭執原考績處分適法性之主張，前於向權保會申請官兵權益保障審議、再審議時已提出，經被上訴人收受而由其上級機關國防部法律事務司代表被上訴人提出答辯後，由權保會於審議、再審議決議仍予駁回其權益保障之申請，並說明不採之理由，由此可見，原考績處分作成前縱有未予陳述意見機會之程序瑕疵的可能，也已事後於官兵權益保障審議程序中予以補正而治癒，亦難執為有利於上訴人之論據，併此敘明。
(三)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國112年7月27日
最高行政法院第三庭
審判長法官胡方新
法官蕭惠芳法官曹瑞卿法官林惠瑜法官梁哲瑋以上正本證明與原本無異中華民國112年7月27日
書記官曾彥碩