裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第233號上訴人即被告0000000000A（甲男）選任辯護人 劉思顯 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第152號中華民國101年10月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第4575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（卷內代號0000000000A，姓名年籍詳卷）為已滿18歲之甲○（卷內代號0000000000，民國00年0月生，姓名年籍詳卷）之叔父，緣甲○領有輕度智能障礙之身心障礙手冊，原與甲○之外公、母親及胞弟同住於臺中市 清水 區（地址詳卷），嗣因甲○之外公罹病、甲○之母親帶甲○之胞弟離家，致甲○無人照顧，甲○乃經由親屬安排，自民國100年9月間起搬至甲男及甲○之祖母位於臺中市沙鹿區之住處（地址詳卷）同住。詎甲男於100年12月24日晚上某時許，在外工作結束返家後，見甲○躺在甲男之房間床上睡覺，明知甲○患有輕度智能障礙而就讀於某特殊教育學校（學校名稱詳卷），係心智缺陷之人，為逞一己性慾，罔顧人常倫理，而基於對心智缺陷之人強制性交之犯意，違反斯時已驚醒之甲○之意願，強行抱住甲○之身體及親吻甲○臉頰，復脫下甲○之外褲、內褲，撫摸甲○之陰部，其間甲○雖有扭動身體閃躲，惟甲男仍以手指強行插入甲○陰道，而以此違反甲○意願之方式，對甲○強制性交1次得逞，經甲○藉故如廁，甲男始讓甲○離去。嗣於翌日（25日）上午10時20分許，甲○以電話向學校老師丙女（卷內代號0000000000B，姓名年籍詳卷）告知上情，丙女與甲○見面確認實情後，偕同甲○報警處理而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本院判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被告、告訴人即被害人及被害人之老師之姓名均僅記載為甲男、甲○及丙女，另就讀之學校亦隱其名（有關甲男、甲○、丙女之姓名、年籍資料及學校名稱均詳卷），以符法律規定，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）。查證人即告訴人甲○、證人丙女於檢察官偵查中所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，至證人甲○雖係輕度智能障礙者，此有其於88年12月27日經鑑定後領得輕度智能障礙之中華民國身心障礙手冊影本（下稱身心障礙手冊）1紙存卷可查（附101偵4575號卷第36頁密封證物袋內），然觀其於偵查中對檢察官所訊問之問題均能清楚應答，並無反覆或語無倫次之情形，且證人甲○、丙女之前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況上開證人均於原審審理中到庭接受交互詰問作證，已確保被告之詰問權，則依上說明，證人甲○、丙女於偵查中之證言自均具有證據能力。
(二)依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。本案卷附光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附101偵4575號卷第36頁密封證物袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）固坦承有於上開時地脫下甲○之外褲、內褲及撫摸甲○陰部之事實不諱，惟矢口否認有何加重強制性交犯行，辯稱：甲○所述與當天實情不同，甲○老師丙女並非當事人，當天並未在場，又在甲○制作筆錄時在旁指導甲○，甲○之警詢筆錄係經誘導所作，丙女所述與當日情形不同，甲○及丙女之筆錄均無證據能力；伊於案發時以為甲○係因屬低收入戶才就讀特殊教育學校，不知甲○為輕度智能障礙之人，且甲○比伊還聰明、還會說話，亦會裝設電腦，考試都考90幾分，還要伊出錢讀大學，實在看不出來甲○有輕度智障，伊係於看到筆錄後才知道；本件伊雖有妨害甲○自由，然並未對甲○強制性侵，案發當日晚上，伊見甲○在伊房間床上睡覺，便搖醒甲○，要甲○起床洗澡，甲○稱不要，伊即與甲○躺在床上聊天，伊因一時好奇，問甲○與渠阿公同住時，身體有無讓阿公看過或摸過？甲○說有，伊才問甲○是否給伊看看？伊因甲○無反應，認為甲○係同意，遂脫下甲○之外褲、內褲，以手指撫摸甲○陰部，然僅摸5至10秒，並未以手指插入甲○陰道，因伊指甲較長勾到甲○，甲○喊說很痛，伊即將甲○褲子穿上，甲○就下樓云云。辯護人辯護意旨略以：甲○在警詢中初始並未述及被告有用手指插入之情，係經警誘導後始說出被告用手指插入陰道，是該詢問顯有不當；其於偵訊中亦未提及被告以手指插入其陰道，故甲○指摘被告以手指插入陰道乙情應非真實，再被告一時好奇對甲○撫摸陰蒂之時間甚短，尚不足以勾起彼此性慾，如被告有性交犯意，為何在褪去甲○褲子後，並未脫去自己衣物，顯然被告之動機僅止於愛撫，而非性交；再被告對甲○上開行為，甲○並未拒絕，且依當時情境，甲○應有默許之意思，否則甲○應可立即下樓向奶奶告狀，是被告之行為並無違反甲○意願，且甲○雖就讀特殊教育學校，然該校招收對象並未侷限智能障礙者，尚包含情緒障礙生及自閉症生，而甲○外觀及言談並無法判定為輕度智障之人，被告與之相處時間不多，被告對於甲○心智欠缺情形並不知情，非無可能，是被告主觀上既不知甲○為輕度智障者，且未違反甲○意顠，亦無以手指插入陰道，被告既不該當刑法第222條加重強制性交罪，亦不符同法第225條之乘機性交或猥褻罪，應僅成立刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪等語。
二、經查：
(一)被告有於上開時地對甲○為強制性交行為，業據證人即告訴人甲○於偵查、原審及本院審理時分別證述如下：
①於100年12月25日偵訊時具結證稱：「（問：平常與何人同
住？）與奶奶及0000000000A。」、「（問：再之前是跟何人一起住？）我爺爺【按應指外公】、媽媽及弟弟住清水區，與0000000000A不同地方。（問：何時開始跟住？）與0000000000A及奶奶一起住的？）100年開始的。（問：你的父親及母親人在何處？）我父親很早就過世了，我母親離家出走了」、「（問：是否有兄弟姊妹？）我有1個弟弟，本來是跟媽媽一起住，後來媽媽離家就將弟弟帶走了。（問：今天為何到警察局報案？）因為昨天有發生事情。（問：發生何事，請詳細陳述？）我昨天晚上吃完晚飯後【時間我不清楚】，我在0000000000A房間的床上睡覺，0000000000A回來後就在床上抱著我，當時我就有醒來發現他抱著我，並脫掉我的褲子，用手撫摸我下面尿尿的地方【陰部】，我就跟0000000000A說我要去上廁所，我就離開0000000000A的房間，跑去奶奶的房間睡覺，之後我就睡著了」、「（問：是否可以詳細陳述0000000000A是如何抱著你，並摸你尿尿的地方？）0000000000A有親我的臉，並叫我不可以跟別人說。（問：當時0000000000A是如何脫你的褲子的？）就將我的內褲及外褲都有脫掉，沒有脫上衣。（問：0000000000A是如何摸你尿尿的地方？）是用手摸的。（0000000000A摸你的時間有多久？）沒有很久，大約就是一下下。（問：0000000000A是否有將手指頭插入你的陰道？）有，就是用手指頭插入我的陰道。（問：所以你所謂0000000000A有摸你尿尿的地方，就是指以手指頭插入妳的陰道？）有。（問：是否可以說明0000000000A以手指頭插入妳的陰道的時間有多久？）有很久，就是用手指插進我的陰道又出來。（問：0000000000A從抱妳一直到你要離開說要去廁所，這樣的過程有多久？）一下下。」、「（問：0000000000A在對你做上開的事情時，你是否有做其他反應？）我發現後有醒來，我沒有反應不敢反抗，我就跟0000000000A說我要去上廁所，0000000000A就說好」、「（問：0000000000A是否有對妳說什麼話？）他叫我不要跟別人講，並跟我說他對我最好了。（問：0000000000A在做上開的事情時，妳是否有抵抗？）沒有我不敢反抗，我怕他會兇我。（問：平常0000000000A就會兇妳？）會。（問：0000000000A跟妳一起住後，0000000000A是否會管教妳？）會。」、「（問：0000000000A進到房間摸妳時，是否有其他人在房子內？）奶奶在一樓客廳，我住的是三樓的房子。（問：你被0000000000A摸的地方在幾樓？）在二樓0000000000A的房間。（問：當時妳為何在0000000000A房間睡覺？）因為0000000000A房間內有電腦，我有上網也有看電視，我在0000000000A床上看完電視就睡著了。（問：妳原本的房間在幾樓？）我沒有自己的房間，我是跟奶奶一起睡的。」、「（問：0000000000A摸妳並以手指頭插入妳的陰道，是否有違反你的意願？）我不喜歡。（問：0000000000A摸妳並以手指頭插入妳的陰道，妳的心裡是否有其他想法？）有，我覺得不舒服，我覺得很噁心。
」等語（見101他105號卷第6-9頁）。
②於101年9月27日原審審理時具結證述：「（檢察官問：你跟
在庭被告是何關係？）被告是我叔叔。（檢察官問：你是否於100年9月間搬到臺中市沙鹿區被告住處與被告及奶奶同住？）對。（檢察官問：為何你會搬到臺中市沙鹿區被告住處與被告及奶奶同住？）因為自己沒有能力照顧自己，媽媽有精神疾病，爸爸過世了，之前跟清水的外公同住，後來因為外公沒有辦法照顧我，所以我才搬去跟被告及奶奶同住。（檢察官問：你是否有在100年12月24日晚上在被告房間內上網、看電視？）有。（檢察官問：你當時在被告的房間內上網、看電視之後，你是否有躺在被告床上睡覺休息？）有。（檢察官問：你當時躺在被告房間內的床上休息，後來有無發生什麼事？）那天星期日，被告回來，我在睡覺，叔叔就抱我及親我臉頰還有摸我下體，他就陰道插入，用手指插入我尿尿的地方。（檢察官問：當時被告抱你、親你臉頰、摸你下體、用手指插入你尿尿的地方的時候，你當時是否有醒來？）有醒來過，我有打開眼睛有看到被告對我為上開行為。（檢察官問：被告摸你下體、用手指插入你尿尿的地方的時候，當時你的褲子有無脫下來？）褲子、內褲都有脫下來，是被告脫的。（檢察官問：當時被告抱你、親你臉頰、摸你下體、用手指插入你尿尿的地方的時候，你有無同意被告這麼做？）沒有。（檢察官問：當時被告抱你、親你臉頰、摸你下體、用手指插入你尿尿的地方時，你有無感到不舒服？）有，被告用手插入陰道，我有感到不舒服，會痛。....（檢察官問：被告當時摸你下體，用手指插入你陰道之後，你如何離開現場？）我就跟被告說我要上廁所，被告就幫我把褲子穿起來，我就去上廁所，後來我就跑去奶奶的房間睡。」、「（檢察官問：被告摸你下體、還有用手指插入你陰道之後，你身體有無受傷，有無感到疼痛的情況？）我沒有受傷，但我的下體會痛。（檢察官問：是否知道下體是何處？）陰道。（檢察官問：被告在100年12月24日晚上在他房間抱你、摸你下體、用手指插入你陰道時，當時奶奶在何處？）奶奶在一樓客廳看電視，被告的房間在二樓，我沒有自己的房間，我平常是跟奶奶睡在一樓房間。（檢察官問：是否只有被告的房間內有電視、電腦可以上網？）是，客廳只有電視，沒有電腦。」、「（檢察官問：後來你有無去驗傷？）有。（檢察官問：驗傷時你有無感覺到哪裡有疼痛的情形？）陰道。（檢察官問：你驗傷時會有陰道疼痛的情形，是何人造成的？）被告。」、「（審判長問：被告抱你、親你時，都是跟你一起躺在床上？）對。」、「（審判長問：在被告摸你、抱你、親你之前，有無先徵得你的同意？）沒有。」、「（審判長問：被告有無跟你說，你的身體有無被別人看過、摸過，叫你讓他看看？）有，被告說他要看，所以就脫我褲子。」、「（審判長問：偵查中你稱，被告摸你，而且用手指頭插入你的陰道，你不喜歡，被告對你做這些動作時，你有無扭動自己的身體讓他知道你不喜歡？）有，我有扭一下。（審判長問：你知不知道女生月經來的地方與尿尿的地方是不一樣的？）知道。（審判長問：你確認被告當時用手指摸你下體的地方是指女生月經來的地方？）對。（審判長問：不是摸尿尿的地方嗎？）尿尿的地方也有摸到。（審判長問：所以月經來的地方、尿尿的地方都有摸到？）是。（審判長問：你去驗傷診斷時，驗傷診斷書中記載『陰道口兩側有紅斑【疑摩擦造成】」你會有這個傷口，是否是因為被告用手指去摩擦造成的？）是的，所以我當時才會感到陰道疼痛的感覺。」等語（見原審卷第57頁反面至第63頁反面）。
③於本院審理中供證：「（審判長問：100年12月24日晚上，
被告有無問妳你的身體有無被人看過、摸過？）有。（審判長問：他有無跟你說讓他看看？）有。....（審判長問：他脫你的外褲、內褲的時候，你知道否？）知道。（審判長問：你有無反抗？）沒有。（審判長問：為何不反抗？）因為我怕他威脅。（審判長問：妳的外褲、內褲被脫掉以後，妳有無同意讓他看？）沒有。（審判長問：妳有無同意他摸你的下體？）沒有。（審判長問：被告手指有無插入妳的陰道？）有。（審判長問：妳怎麼知道他手指有插入妳的陰道？）感覺到。（審判長問：被告他說他只是摸的時候，指甲去勾傷你了？）有。（審判長問：除了勾傷以外，他的手指是否有插入妳的陰道？）有。（審判長問：被告他當時有無問妳：妳的身體有無讓妳的阿公看過？）有。（審判長問：你怎麼回答他？）我就跟他說沒有。....（受命法官問：你叔叔說讓妳給他看，妳當時有無回答好或不好？還是沒有回答？）我沒有回答」等語（本院卷第87-88頁）。
④綜觀上開證人甲○於偵訊、原審及本院審理時所為之證述，
對於遭受性侵害之前後情形、場所及過程等重要事項均能清楚描述且具體交代細節，且均明確證述被告有以手指插入其陰道，而證人甲○係輕度智能障礙之人，業如上述，其對於事件之記憶、組織、表達能力等本較一般正常人不足，若非證人甲○親身經歷且有此受害經驗，實無為如此詳盡之證述且時經數月以上猶始終指證大致如一之可能，洵無疑義。又證人甲○固於原審審理時稱：「（辯護人問：是否要原諒被告？）不原諒」、「（辯護人問：被告照顧你一段時間，為何不原諒他？）因為我很討厭被告。」等語（見原審卷第61頁），然證人甲○係因於上開時地遭被告性侵害始厭惡被告，此經其於原審審理時證述明確（見原審卷第16頁），參以證人甲○於原審審理時已證稱：「（檢察官問：平常被告會不會打你或罵你？）被告不會打我，被告只會唸我」、「（檢察官問：被告會唸你，你會因為這樣就討厭、怨恨被告嗎？）不會」等語無訛（見原審卷第60頁反面），且依證人甲○所述，足認被告縱有管教證人甲○，仍與過度體罰或以不堪言語辱罵之情況有別，應不致使證人甲○無法容忍而以不實事項構陷被告，再輔以被告與證人甲○間無何仇恨怨隙，此經被告供明在卷（見101偵4575號卷第28頁反面），則證人甲○當無刻意誣陷被告身罹重罪之動機及必要，況證人甲○於偵查中曾稱：「（問：是否有因為這件事，要對0000000000A提出告訴，讓0000000000A受到法律處罰？）有，但是我怕奶奶會沒有人養」、「（問：是否有其他補充？）我只怕奶奶沒有人照顧，沒有其他的了」等語（見101他105號卷第9頁正、反面），惟其在恐祖母無人照料之心理壓力下，仍於偵查、原審及本院審理時就被告對其為性侵害之舉措指證不移，益徵其上開證述並非杜撰。
(二)第按傳聞證據原則上固不得作為認定事實之依據，惟如具備可信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。再者，證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實（妨害性自主）無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信性資料。查證人即甲○之學校老師丙女雖未親自見聞甲○遭性侵害之經過，然依性侵害案件通常無其他證人在場見聞之特性，則甲○第一時間將其遭性侵經驗轉述他人得知之情，即屬判斷甲○有無受害之重要佐證資料。而據證人丙女於：
①100年12月25日偵查中具結證稱：「（問：妳是如何發現000
0000000受害的情形？）是0000000000在100年12月25日早上打我的手機告訴我的，時間是在上午的10時20分，當時0000000000說0000000000A有摸她及抱她，我有問0000000000詳細的地點及時間，甲○稱晚上睡覺他是在0000000000A的房間睡覺，而0000000000A進來房間躺在她的旁邊看電視，看到一半就抱她並摸她，我有再追問0000000000為何在0000000000A房間睡覺，而0000000000說她是先在0000000000A房間上網，我就說家中只有0000000000A房間可以上網，0000000000說對，我又問0000000000說，0000000000A只有抱妳及摸妳，0000000000就說0000000000A還有親她，我就又問後來發生什麼事，0000000000就說她跟0000000000A說要上廁所就藉機跑到奶奶房間，我又問現在家中有何人，0000000000說0000000000A在家，而奶奶不在家，我就叫0000000000不要跟0000000000A在同一個空間裡面，跟0000000000說我會再跟她聯絡，就掛電話了，我想了一下，覺得怕0000000000A使用強迫的手段，加上我也想確認0000000000A說的是否是真的，我就打電話約0000000000在早上11時到住家附近的便利商店，並叫0000000000跟0000000000A說，我要帶她去參加聖誕音樂會，我當時是想先當面跟0000000000確認事情的真假，如果是真的我就想帶0000000000去報案，過一下子0000000000A就打電話來問我是否有要帶0000000000出門，我就跟0000000000A說是，也有問0000000000A最近0000000000的狀況如何，因為之前0000000000A打電話來有抱怨0000000000表現不好，但是今天0000000000A卻說0000000000表現不錯，後來0000000000A有同意讓我帶0000000000出門，我跟0000000000碰面後我有再問00000000000樣的事情，也有問0000000000A是如躺在妳身邊及當時0000000000A如何脫妳褲子，是抱妳的左邊或是右邊，跟0000000000再確認一次，而0000000000回答的很明確，我認為確有此事，因為我跟0000000000相處很久了，以我跟0000000000相處的經驗，我認為0000000000說的是真的，我就打113報案，並帶0000000000去報案。（問：0000000000在陳述上開事情，她的神情及精神狀況如何？）跟平常跟我說話差不多，因為我平常就很嚴格，而學生跟我說話本來就很惶恐，所以0000000000告訴我這件事時，也是一樣。（問：0000000000平常在學校的表現如何？）0000000000是1個大致上很乖的學生，不需要我多擔心，最多是讀書不夠認真被我唸，大致上是1個誠實的孩子。（問：0000000000與0000000000A一起住是何時的事？）是100年9月初。（問：當時0000000000跟妳陳述案發情形時是否有提到0000000000A是如何對她性侵害？）0000000000沒有跟我說0000000000A以手頭插入她的陰道，我是在警察局警察問0000000000時我才知道0000000000A有以手指頭插入她的陰道，我在警察局時為了確認0000000000是否有認知上的錯誤，我有私底下反覆問0000000000這部份的情節，而0000000000有跟我說0000000000A除了在外部摸她尿尿地方，也有用手伸入她的陰道，我就問是否是妳生理期會流血的地方，0000000000就說是，我問0000000000會不會痛，0000000000說會不舒服」等語（見100他105號卷第8頁正、反面）。
②於101年9月27日原審審理時具結證述：「（檢察官問：你擔
任甲○的老師兼導師多久？）從甲○98年8月高一入學到高中畢業3年，甲○是今年6月畢業。（檢察官問：甲○是否有在民國100年12月25日上午10時20分左右打電話給你？）有。（檢察官問：當時甲○打電話給你是告知你什麼事情，詳細情形為何？）甲○當時打電話給我說她被叔叔親吻跟抱，我請甲○先等我一下，我交代甲○要待在奶奶有在的地方，不要離開奶奶的身邊，我就思考一下，覺得要趕快處理，我就回電給甲○，請甲○以參加學校活動的理由離家，我會在甲○家附近與她會合，後來被告就有打電話給我，詢問是否有學校活動，我就跟被告說沒錯，是我要帶甲○離開家，不是甲○要自己離開，後來我就依約於當日上午11時許跟甲○在甲○平常上學搭公車的站牌，也就是靜宜大學對面7-11便利商店前的公車站牌，我就讓甲○上我的車子，問甲○詳細經過，我很擔心甲○講的話是否真實，所以我問甲○蠻詳細的，包括前因後果，甲○在電話中只有講到親吻及擁抱，但在車上我就問甲○，被告是從哪一側抱甲○，甲○回答被告是從右邊抱她胸、腰中間，甲○也有說被告有親她的臉，我接著問甲○說被告有無摸她，甲○回答有，我問甲○有無隔著衣服摸，甲○回答沒有隔著衣服，我問甲○有無摸到尿尿的地方，甲○說有，我也問她褲子呢，甲○說被被告脫掉，我後來問甲○是如何離開那個情境，甲○說她跟被告說要去廁所，後來就把褲子穿上，趁機跑到奶奶房間，跟奶奶在一起。（檢察官問：當時甲○在電話中或在車上有無告訴你，她是在何時、何地遭到被告抱、親吻臉頰、摸尿尿的地方？）甲○說她在100年12月24日晚上，因為去被告房間玩電腦，玩累了，就在被告房間床上休息，後來被告就進房間，而發生上開事情，被告是躺在甲○旁邊做上開行為。（檢察官問：當時甲○在電話中或在車上有無告訴你被告除了摸她尿尿的地方之外，有無用手指或生殖器官插入甲○的生殖器內？）在電話中甲○沒有講到，在車上我有問甲○，我印象中甲○是回答被告有用手指進入她的陰道，我當時還有跟她確認甲○有無將陰道及尿尿的地方混淆，結果甲○可以分辨得出尿尿的地方及陰道的區別，我反覆問了幾次，甲○都確定告訴我，被告手指有進入她的陰道。（檢察官問：【請審判長提示101年度偵字第4575號卷第13頁反面偵訊筆錄】檢察官當時問你，甲○跟你陳述案發情形時，是否有提到被告是如何對她性侵害，你當時回答，你是在警察局警察問甲○時，你才知道被告有以手指插入甲○的陰道，你在警察局時為了確認甲○是否有認知上的錯誤，你有私底下反問甲○這部分的情節等等，與你上開所述在車上問甲○的地點不符，請確認當時甲○是在何地告訴你被告有用手指插入她的陰道內？）因為事情發生很久，我只記得事情發生的原貌，但我不太確定甲○是在什麼時候跟我講的，而該筆錄既然是在案發不久所製作，應該是以當時陳述為真，甲○應該是在警察局告訴我關於被告以手指插入她陰道的事。」、「（檢察官問：為何甲○會搬到臺中市沙鹿區被告住處與被告同住，當時還有何人與甲○同住？）印象中因為甲○的外公身體不好有癌症，無法照顧甲○，外公被接到舅舅家照顧，甲○的媽媽也有精神疾病時常無故離家，所以沒有人可以照顧甲○，舅舅也沒有多餘心力照顧甲○，所以才把甲○安置到叔叔即被告家。所以當時應該是只有甲○、被告、甲○的奶奶3人一起同住。」、「（檢察官問：當時甲○告訴你上開情事之後，你如何處理這件事情？）我馬上打電話給學校負責性平事件的組長，請教該如何處理，組長要我立刻通報113，我就打113，113的社工就教我要帶甲○去附近警局報案，所以我當天中午就帶甲○去報案，當天下午時市府就有派輪值的社工到警局跟我們會合，我記得社工是1位男生。（檢察官問：當天甲○在電話中、車上還有警局告訴你上開情事時，你如何確認甲○講的情形是真實的？）因為甲○方位的敘述很明確，而甲○是1個常常左右分不清的人，但甲○跟我陳述時，被告是在她哪一邊、手怎麼過來、怎麼抱她、親甲○哪一側臉，所述沒有矛盾，也沒有混淆，且我反覆問甲○，甲○的說詞前後都是一致，所以我認為甲○所述為真。」等語（見原審卷第53頁反面至第56頁）。
③查證人丙女結證之事實，乃其與甲○之對話內容及其觀察到
甲○之行為表現，該等對話及觀察所見，既係其親身經歷與聞之事，其就該部分事實作證，自非傳聞（參照最高法院96年度臺上字第4917號判決意旨），而證人丙女上揭證詞與證人甲○之證述內容，互核俱無扞格，適足以佐證證人甲○上開證詞之可信度，顯見證人甲○於偵查、原審及本院審理時證述之內容信而有徵，堪以憑採。被告辯稱丙乙所述不實及其所證無證據能力云云，洵非有據。而證人丙女就甲○有無告知被告以手指插入陰道乙節，於100年12月25日偵查中雖曾證述：「（問：當時0000000000跟妳陳述案發情形時是否有提到0000000000A是如何對她性侵害？）0000000000沒有跟我說0000000000A以手頭插入她的陰道，我是在警察局警察問0000000000時我才知道0000000000A有以手指頭插入她的陰道，....」乙節，除據其於原審審理中已供證：「（檢察官問：【請審判長提示101年度偵字第4575號卷第13頁反面偵訊筆錄】檢察官當時問你，甲○跟你陳述案發情形時，是否有提到被告是如何對她性侵害，你當時回答，你是在警察局警察問甲○時，你才知道被告有以手指插入甲○的陰道，你在警察局時為了確認甲○是否有認知上的錯誤，你有私底下反問甲○這部分的情節等等，與你上開所述在車上問甲○的地點不符，請確認當時甲○是在何地告訴你被告有用手指插入她的陰道內？）因為事情發生很久，我只記得事情發生的原貌，但我不太確定甲○是在什麼時候跟我講的，而該筆錄既然是在案發不久所製作，應該是以當時陳述為真，甲○應該是在警察局告訴我關於被告以手指插入她陰道的事」等情明確外，且其上揭所證甲○於向警報案時即有指證被告用手指插入下體乙情，亦與本案之社工員於甲○報案時之100年12月25日13時35分在清水分局明秀派出所制作之「性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表」（附101偵4575號卷證物袋）之「案情摘要」欄內記載：「案主表示於12/24晚上到叔叔房間玩電腦，叔叔趁其熟睡時，摸案主胸部及『以手指插入案主下體』，案主對此而產生恐懼，於12/25致電班導然後由班導陪同案主至清水分局明秀派駐（出）所報案」等情相符，亦徵證人丙女上揭所證與事證相符而堪採信，併此敘明。
(三)再者，被告確有以手指插入甲○陰道乙情，迭據甲○指證綦詳，而告訴人甲○於案發後翌日即100年12月25日前往光田醫院檢查結果，陰道口兩側有紅斑（疑摩擦造成）乙情，亦有該院出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」1份在卷可參（附101偵4575號卷證物袋），可徵告訴人甲○之陰道口處確曾遭受外力，該外力並使告訴人甲○之陰道口兩側出現紅斑，應非偶然之觸及，此與證人即告訴人甲○指證被告以手指摸其下體、進入其陰道等情相符，故被告之手指與告訴人甲○之性器官有所接合，應可認定，證人即告訴人甲○所為有關被告對其性侵害之證述核與事證相符，堪認確有其事，並非子虛。至該驗傷診斷書固記載甲○經診斷後身體並無明顯外傷、瘀青、吻痕，且處女膜無明顯裂痕等情，惟衡諸證人即告訴人甲○上開證述，可知告訴人甲○遭被告性侵害之時間非久，且在遭被告性侵害之際，未為激烈掙扎反抗，則告訴人甲○之身體未受有外傷，亦非不可想像，又有關女性外生殖器處女膜之構造，主要係結締組織及有伸縮性之膠樣組織，處女膜中央應有一孔，可以小至僅有針狀樣，亦可大至能容納兩手指寬，有時處女膜甚堅韌，不能以普通外力穿過，足見女性處女膜因係具伸縮性之組織，有時亦很堅韌，且其上原即有每人大小不一之孔洞，是被告將手指插入告訴人甲○陰道縱未致告訴人甲○之處女膜破裂即不無可能，且證人即告訴人甲○自始即指證被告有以手指插入其陰道內，均無歧異之處，尚難以其處女膜未有裂傷，率而認定證人即告訴人甲○指證被告以手指插入其陰道乙節為虛妄。況刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，刑法第10條第5項之性交行為，衹須性器或性器以外之其他身體部位之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問（最高法院58年臺上字第51號判例意旨、101年度臺上字第3045號判決意旨可資參照），是前揭驗傷診斷書所載檢查結果，尚不足遽採為有利被告之認定，被告辯稱未以手指插入甲○陰道云云，核屬卸詞，非足採信。
(四)又被告固辯稱其於案發當時以為甲○係因屬低收入戶而就讀特殊教育學校，甲○外觀上看不出智能障礙，伊不知甲○係輕度智能障礙之人云云，然參酌被告於偵查中陳稱：「（問：為何0000000000跟你們一起住？）一開始0000000000跟外公一起住，後來她的外公生病，她就去嬸嬸（舅媽之誤）那裡住，後來因為她嬸嬸沒有辦法照顧0000000000，0000000000才來跟我們一起住。」、「（問：0000000000跟你們同住多久？）有2、3個月，何時開始的我不記得了。」、「（問：是何人負責照顧0000000000？）我媽媽」等語（見101偵4575號卷第28頁）、及於原審審理時供稱：「（審判長問：100年9月、10月間，為何甲○要去跟你及你母親同住？）舅舅無法照顧甲○，才讓甲○跟我們同住。」等語（見原審卷第65頁反面），而告訴人甲○於案發當時既已年滿18歲，苟係智能正常之人，理應能獨立自主，何以仍需有長輩同住照顧之必要性，又依證人丙女於原審審理時證稱：「（審判長問：一般人看到甲○可以從哪些方面看出甲○智能方面有障礙情形？）乍看之下看不出來，但進一步與甲○聊天就可以看出她的陳述與對事情的看法，其深度與廣度都與一般人不同。」等語（見原審卷第56頁），被告既係告訴人甲○之叔父，且告訴人甲○自100年9月間起與被告同住至案發時間已有數月，被告豈有未發覺告訴人甲○之表達、理解能力與常人有異，而不知告訴人甲○為智能障礙者之理？況被告既於原審審理時自承知悉告訴人甲○係就讀特殊教育學校等語（見原審卷第66頁），於警詢時亦供稱：甲○就讀於啟聰學校等語在卷（見101偵4575號卷第7頁），則以被告為國中畢業、行為當時已年滿50歲（見卷附年籍資料），係具有相當智識及社會生活經驗之人，其對於告訴人甲○係因有智能障礙而就讀特殊教育學校乙節，實難諉稱不知，故證人即告訴人甲○於原審審理時證述：被告知道伊係輕度智能障礙、領有身心障礙手冊等語（見原審卷第59頁、第63頁），洵堪採信，被告上揭所辯不知甲○係輕度智能障礙之人云云，顯與常理有違，殊不可採。
(五)被告雖於本院審理中曾辯以當時有問甲○與渠阿公同住時，身體有無讓阿公看過或摸過？甲○說有，伊才問甲○是否給伊看看？甲○回答說好云云（本院卷第86頁），惟此業據證人甲○堅詞否認並明確證述：「（審判長問：被告他當時有無問妳：妳的身體有無讓妳的阿公看過？）有。（審判長問：你怎麼回答他？）我就跟他說沒有。....（受命法官問：
你叔叔說讓妳給他看，妳當時有無回答好或不好？還是沒有回答？）我沒有回答」等語在卷（本院卷第87-88頁），且稽諸被告前均未曾有何甲○表示同意之辯解，其係以當時甲○無反應，伊認為甲○係默許云云置辯，如此則又何來甲○有說好表示同意之事？亦見被告此部分所辯顯非事實而非足可採。
(六)又按88年修正後之現行刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方法而為性交者」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨，最高法院90年度臺上字第3439號、93年度臺上字第6554號判決意旨及最高法院97年度第5次刑事庭會議參照。是88年刑法修正後，既已將第221條強制性交罪之構成要件，自「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或『他法，至使不能抗拒』而姦淫之」，修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或『其他違反其意願之方法』而為性交」，參諸首揭最高法院判決及決議意旨說明，即可知是否成立該罪，係以有無違反被害人意願為斷。查被告為告訴人甲○之叔父，且告訴人甲○於案發當時為年僅18歲涉世未深之女子，復有輕度智能障礙，以雙方關係之尊卑、年紀之差距、體力相差懸殊之事實，以及案發期間寄人籬下之告訴人甲○，因心智缺陷又勢單力薄，顯難以招架自保或對外求援等主、客觀情狀而論，則告訴人甲○遭受被告性侵害，在心裡害怕且孤立無援之情況下，未大聲拒絕、呼救或反抗，亦無悖於常情，尚難以此遽認告訴人甲○有與被告為合意性交之意，復參諸證人即告訴人甲○於：①偵查中證稱：「（問：0000000000A在對你做上開的事情時，你是否有做其他反應？）我發現後有醒來，我沒有反應不敢反抗，我就跟0000000000A說我要去上廁所，0000000000A就說好」、「（問：0000000000A在做上開的事情時，妳是否有抵抗？）沒有，我不敢反抗，我怕他會兇我」、「（問：0000000000A摸妳並以手指頭插入妳的陰道，是否有違反你的意願？）我不喜歡。」、「（問：0000000000A摸妳並以手指頭插入妳的陰道，妳的心裡是否有其他想法？）有，我覺得不舒服，我覺得很噁心」等語（見101他105號卷第6-9頁）。②於原審審理時具結證述：「（檢察官問：當時被告抱你、親你臉頰、摸你下體、用手指插入你尿尿的地方的時候，你有無同意被告這麼做？）沒有。（檢察官問：當時被告抱你、親你臉頰、摸你下體、用手指插入你尿尿的地方時，你有無感到不舒服？）有，被告用手插入陰道，我有感到不舒服，會痛。」、「（審判長問：在被告摸你、抱你、親你之前，有無先徵得你的同意？）沒有。」、「（審判長問：偵查中你稱，被告摸你，而且用手指頭插入你的陰道，你不喜歡，被告對你做這些動作時，你有無扭動自己的身體讓他知道你不喜歡？）有，我有扭一下。」（見原審卷第63頁）。③於本院審理中證稱：
「（審判長問：他脫你的外褲、內褲的時候，你知道否？）知道。（審判長問：你有無反抗？）沒有。（審判長問：為何不反抗？）因為我怕他威脅。（審判長問：妳的外褲、內褲被脫掉以後，妳有無同意讓他看？）沒有。（審判長問：妳有無同意他摸你的下體？）沒有。....（審判長問：被告他當時有無問妳：妳的身體有無讓妳的阿公看過？）有。（審判長問：你怎麼回答他？）我就跟他說沒有。....（受命法官問：你叔叔說讓妳給他看，妳當時有無回答好或不好？還是沒有回答？）我沒有回答」等語（本院卷第87-88頁）。經核證人甲○當時雖未回答及不敢反抗，然其亦一再證述並未表示同意且有扭動身體表示不喜歡乙情明確，足認告訴人甲○於於遭被告性侵害時，明顯已陷於性自主意志受到限制及剝奪之情狀，告訴人甲○當時顯已透露其反對意願之事實可見，非得因甲○其時未予回答即執認甲○已為同意，被告辯護人辯以甲○其時並未拒絕或呼救，應可視為默許等語、及被告辯稱伊認為甲○當時係默許云云，顯非足採，是本件被告係在違反告訴人甲○意願之情況下，對告訴人甲○為上開強制性交既遂行為。
(七)綜上所述，被告所辯諸情顯係飾罪卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告對心智缺陷之女子強制性交之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，本案被告以手指插入告訴人甲○之陰道，自屬性交行為。再按刑法第222條第1項第3款規定之加重強制性交罪，其對被害人有無「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但所謂身心障礙者，依身心障礙者權益保障法第5條第1款規定：「本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。」而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之加重條件。查告訴人甲○為領有身心障礙手冊之輕度智能障礙者，前已敘明，是告訴人甲○屬身心障礙者權益保障法第5條第1款所稱「身心障礙者」無疑，核屬心智缺陷之人，堪以認定，而被告明知此情，仍違反告訴人甲○之意願，將自己之手指插入告訴人甲○之陰道而為性交，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子強制性交罪。
四、又刑法上猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。另按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。被告於上開時地對告訴人甲○為強制性交前所為強行親吻告訴人甲○之臉頰、撫摸告訴人甲○之陰部等各該行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，核屬猥褻行為，然被告其意既在對告訴人甲○為強制性交，上述對告訴人甲○所為之猥褻行為，乃強制性交前之階段行為，自應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
五、本件證人甲○業於偵查及原審、本院審理中到庭供證明確，其於偵查及審判中之證述均有證據能力，業據上述，而其於警詢中之陳述則屬被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之3各款所列情形，該警詢筆錄尚非得認有證據能力，是關於被告及辯護人爭執該警詢筆錄係警員或丙女誘導所制作乙情，因本院既以該警詢筆錄無證據能力而未予採酌，則被告及辯護人此部分所爭執即與本件認定不生影響而無審究必要。又被告本件所犯係違反心智缺陷之甲○意願以手指插入甲○陰道，既認定如上，則被告所為係該當刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之女子強制性交罪，辯護人辯稱被告不知甲○為心智缺陷之人、未以手指插入甲○陰道及未違反甲○意願等情，核與事證不符而無足採認，是其所辯被告僅應構成刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪乙詞，即非有據，併此敘明。
六、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第222條第1項第3款規定，並審酌被告為告訴人甲○之叔父，且與患有輕度智能障礙之甲○同住，竟未善盡為人長輩之保護教養責任及未謹守人倫分際，為逞一己私慾，違反甲○意願對之為強制性交行為，致甲○身心受創，造成一輩子難以抹滅之陰影，損及日後甲○對於正確兩性關係及家庭觀念之認知，且此一不堪之回憶，亦不免對告訴人甲○日後生活造成相當影響，行為實不宜輕縱，雖被告提出其與告訴人甲○之母達成和解之和解書，然被告犯後始終未坦承犯行，反試圖逃避刑責，難認有悔悟之心，犯後態度無從為其有利之考量，兼衡被告前無犯罪科刑紀錄（有其前案紀錄表可參）之素行良好，與其犯罪動機、目的、手段及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告提起上訴徒執陳詞空言否認犯行，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國102年3月20日